Se NJA 2008 s. 893. ”Jävsbestämmelsen skall tillämpas med beaktande av artikel 6.1 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och den praxis som kommit till uttryck i Europadomstolens avgöranden.”
Hänvisas från p. 18 (s. 374)
1.24. Sedan år 1995 gäller vidare Europakonventionen som lag här is. 373
2.landet. Skuldprincipen har visserligen inte kommit till direkt uttryck is. 373
3.konventionen. Enligt artikel 6.2 gäller emellertid att var och en som hars. 373
4.blivit anklagad för brott ska betraktas som oskyldig till dess hans skulds. 373
5.lagligen har fastställts. Europadomstolen har med stöd av den artikelns. 373
6.bl.a. prövat utrymmet för att tillämpa faktiska och rättsliga presumtioners. 373
7.enligt vilka någon under vissa omständigheter antas ha begått ett brotts. 373
8.utan något krav på uppsåt eller oaktsamhet. Europadomstolen har intes. 373
9.ställt sig helt avvisande till användningen av sådana presumtioner. Mans. 373
10.har emellertid framhållit att konventionen kräver att staterna hållers. 373
11.dessa inom rimliga gränser med beaktande av vad som står på spel ochs. 373
12.med bevarande av rätten att försvara sig. (Se domstolens dom dens. 373
13.7 oktober 1988 i målet Salabiaku mot Frankrike, p. 28, Series A nr. 141-A,s. 374
14.jfr även domen den 23 juli 2002 i målet Janosevic mot Sverige, p. 100–s. 374
15.101, ECHR 2002-VII.) Det kan på goda grunder sättas i fråga om ens. 374
16.eftergift av kravet på uppsåt i mål som gäller ansvar för allvarliga brott ärs. 374
17.förenlig med de principer som ligger till grund för Europakonventionen.s. 374
18.NJA 2011 s. 563 (straffansvar vid rus) Bestämmelserna i artikel 6 om rätten till en rättvis rättegång har aktualiserats i ett förhållandevis stort antal fall av olika slag. Ett betydande antal har gällt rätten till rättegång inom skälig tid (t.ex. NJA 2003 s.407, NJA 2005 s. 462 och NJA 2005 s. 726). Konventionens bestämmelse, som den tillämpats av Europadomstolen, har när det gäller bedömningen av konventionsbrott förekommit använts som komplement till svensk lag. Till frågan om rättsmedel mot sådana återkommer jag under artikel 13. Flera fall har också gällt rätten till muntlig förhandling. HD har i dessa i allmänhet begränsat sig till att säga att en rätt till muntlig förhandling vid domstol i ärenden som gäller parts civila rättigheter eller skyldigheter kan grundas på artikel 6 i konventionen (som numera har ställning av svensk lag) och därefter prövat om förutsättningarna för en sådan rätt förelegat. Konventionen har alltså även här använts som komplement till den rent interna regleringen. Ett liknande förhållande gäller också beträffande jäv (opartisk domstol) med den skillnaden att konventionen här använts som tolkningsunderlag för den allmänna jävsbestämmelsen i 4 kap. 13 § 10 rättegångsbalken.s. 374
19.Av större intresse ur tillämpningssynpunkt är NJA 2007 s. 1037 (brottsprovokationen) som gäller om, och i så fall hur, den omständigheten att polisen provocerat någon att begå ett brott ska påverka bedömningen av ett åtal för brottet. Efter att ha konstaterat att det inte finns någon svensk lagstiftning som rör frågan och att svensk praxis är begränsad så redovisar HD för Europadomstolens praxis. HD sammanfattar genomgången med att säga att det avgörande ”för om förekomsten av provokation skall anses innebära att rätten till en rättvis rättegång blivit oåterkalleligen undergrävd är således enligt Europadomstolens praxis om infiltratören agerat enbart som sådan eller om denne därutöver provocerat fram ett brott som den provocerade annars inte skulle ha begått. En annan slutsats man kan dra av Europadomstolens praxis är att domstolen gör en klar åtskillnad mellan tillåtligheten av provokationen som sådan och möjligheten att lagföra den provocerade. Europadomstolen synes i och för sig acceptera relativt långtgående provokationer så länge staten inte ingriper straffprocessuellt mot de personer som begått de gärningar som provocerats fram”. Vad därefter angår frågan hur de provokativa åtgärderna ska beaktas säger HD att i ”de fall då rätten till en rättvis rättegång får anses ha blivit oåterkalleligen undergrävd som en direkt följd av de provokativa åtgärderna torde det enligt Europadomstolens praxis föreligga en skyldighet för de nationella domstolarna att avbryta ett straffrättsligt förfarande så snart det visar sig att ett brott föreligger mot artikel 6 i Europakonventionen. Två olika möjligheter står härvid till buds. Antingen kan domstolen avvisa talan eller också utan vidare prövning lämna åtalet utan bifall. Enligt det förra alternativet skulle polisprovokationen uppfattas som ett rättegångshinder medan den enligt det senare betraktas som en bristande materiell straffbarhetsbetingelse”. När det gäller valet mellan dessa bägge alternativ menar HD att varken ”konventionen eller Europadomstolens avgöranden kan emellertid anses innebära något krav på att efterlevnaden av konventionen skall tryggas i någon viss ordning. Såvitt avser polisprovokation är det väsentliga att domstolen har möjlighet att avbryta ett inlett förfarande. Om detta sker genom att talan avvisas eller genom att den lämnas utan bifall är däremot från konventionsenlighetssynpunkt likgiltigt”. Enligt HD synes emellertid vid en samlad bedömning ”övervägande skäl tala för att i sådana fall som Europadomstolens praxis avser, polisprovokation enligt svensk rätt bör betraktas som en bristande materiell straffbarhetsbetingelse. Något direkt lagstöd för en sådan tillämpning finns visserligen inte men inte heller något lagligt hinder mot att på detta sätt tillgodose de krav som följer av Europakonventionen och den praxis som Europadomstolen utvecklat”. Inte heller här hittar man alltså något normkonfliktperspektiv. Vad HD gör är att utnyttja Europadomstolens praxis som ett materiellt komplement på ett i princip oreglerat område för att därefter med den praxisen som underlag konstruera en formell regel för hur det materiella innehållet ska beaktas.s. 374
20.I NJA 2011 s. 563 fann HD, med avvikelse från bedömningen i NJA 1973 s. 590, att bestämmelsen i 1 kap. 2 § andra stycket BrB om självförvållat rus och liknande tillstånd inte innebar att de krav på uppsåt som annars gäller för ansvar ska efterges. För den bedömningen, som blivit mycket omdiskuterad, åberopades en rad argument. Ett av dem var den hänvisning till artikel 6 som citerats inledningsvis i detta avsnitt. Fråga var alltså inte om någon direkt tillämpning av konventionen utan principerna i denna användes som ett av flera tolkningsunderlag.s. 375
21.Frågan om innebörden av rätten enligt artikel 6.3 a för den som blivit anklagad för brott att ”i detalj underrättas om innebörden och grunden för anklagelsen mot honom” har aktualiserats i några mål. I NJA 2003 s. 486 meddelade HD s.k. prejudikatsfrågedispens (54 kap. 11 § första stycket rättegångsbalken) beträffande frågan om hovrätten ”till grund för sin bedömning av om ett våldtäktsbrott varit att anse som grovt kunnat lägga andra försvårande omständigheter än dem som den tilltalades motparter åberopat som gärningsbeskrivning”.s. 376
22.HD fann att det i och för sig inte var nödvändigt att gärningsbeskrivningen innehåller de omständigheter som läggs till grund för att bedöma ett brott som grovt men att det strider mot den kontradiktoriska rättskipningens princip om för den tilltalade överraskande moment ges betydelse vid bedömningen av om ett brott är grovt och att detta också kan innebära avsteg från det krav på en rättvis rättegång med rätt att kunna försvara sig som ställs i artikel 6 i Europakonventionen. Enligt HD var förhållandena sammantaget sådana att den tilltalade fick anses ha varit berövad möjligheten att försvara sig beträffande en viktig del av de förhållanden som hovrätten ansett vara försvårande och motivera att brottet skulle bedömas som grovt. Mot den bakgrunden gav HD det något kryptiska svaret på den dispenserade frågan att hovrätten ”till grund för sin bedömning av om våldtäktsbrottet varit att anse som grovt inte på det sätt som skett i målet kunnat lägga andra försvårande omständigheter än dem som den tilltalades motparter åberopat som gärningsbeskrivning”. Återigen ser vi hur konventionen används som tolkningsunderlag.s. 376
23.Artikel 6.3 a åberopades också i NJA 2011 s. 611 där HD slog fast att ”preskriptionsavbrott enligt 35 kap. 1 § BrB i princip förutsätter att den misstänkte inte endast har fått del av en gärningsbeskrivning som kan anses innefatta påstående om brott enligt en viss straffbestämmelse utan också har fått reda på att denna straffbestämmelse kan vara tillämplig”. Som grund för denna princip hänvisades det till att det i ”artikel 6 i Europakonventionen, som sedan år 1995 gäller som svensk lag, föreskrivs bl.a. att var och en som anklagas för brott har rätt att i detalj underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen mot honom. Av senare praxis från Europadomstolen framgår att detta inte endast gäller vilken gärning som anklagelsen gäller utan också den rättsliga kategoriseringen. … Konventionen och den praxis som har utvecklats av Europadomstolen innebär att det numera, i motsats till vad som tidigare har antagits, inte är möjligt att döma enligt en viss straffbestämmelse utan att den tilltalade i förväg har fått reda på att bestämmelsen skulle kunna vara tillämplig och har beretts möjlighet att anpassa sitt försvar efter detta”. Det bör noteras att HD endast åberopade praxis när det gäller rätten att bli informerad om den rättsliga kategorisering som ligger till grund för ett åtal som ett skäl för att tolka de svenska preskriptionsreglerna på ett visst sätt och således inte gjorde gällande att konventionen och domstolens praxis innebar ett krav på att tillämpa den princip för preskriptionsavbrott som slogs fast i avgörandet. En minoritet inom HD ställde sig inte heller bakom den princip som majoriteten slog fast med bl.a. den motiveringen att det inte bör ”komma i fråga att förändra tolkningen av preskriptionsbestämmelserna på grundval av ett krav i konventionen som avser en helt annan situation”. Återigen utnyttjades alltså konventionen som tolkningsunderlag.s. 377
24.Enligt artikel 6.3 c har den som blivit anklagad för brott rätt att försvara sig personligen eller genom rättegångsbiträde. Bestämmelsen aktualiserades i NJA 2009 s. 836 som gällde en tilltalad som efter en frikännande dom i tingsrätten dömts till tio års fängelse i hovrätten utan att ha varit personligen närvarande vid förhandlingen. I sitt överklagande till HD yrkade den tilltalade att HD skulle undanröja hovrättens dom och återförvisa målet till hovrätten för ny handläggning. HD meddelade prövningstillstånd i frågan om den tilltalades frånvaro från huvudförhandlingen inneburit hinder mot att hovrätten prövade åtalet mot honom. En enig domstol fann att frånvaron inneburit ett sådant hinder. Däremot var två ledamöter (varav jag var en) skiljaktiga beträffande motiveringen.s. 377
25.Majoriteten redovisar i sina domskäl för den svenska regleringen när det gäller den tilltalades personliga närvaro och säger efter detta att frågan (i målet) emellertid är ”om ett krav på personlig närvaro ändå kan anses gälla med utgångspunkten att utredningsskäl för det saknas”. Enligt majoriteten finns ett sådant krav även om frågan om i vilka fall inte ”låter sig [ ] uttryckas i en för alla fall gällande princip”.s. 378
26.När de gäller de hållpunkter som majoriteten anför för bedömningen av i vilka fall kravet skulle gälla hänvisar man bl.a. till ett avgörande av Europadomstolen utan att, såvitt jag förstår, för den skull göra gällande att det följer av domstolens praxis. Konventionen och domstolens praxis används alltså snarast som underlag för regelkonstruktion på ett oreglerat område.s. 378
27.Också minoriteten redovisar i sina domskäl för den svenska regleringen och säger att denna innebär att den tilltalade oberoende av skyldighet haft rätt att närvara personligen vid förhandlingen. För det fall att den tilltalade ”önskat att närvara vid förhandlingen men varit förhindrad av omständighet som utgjort laga förfall har det därför förelegat hinder för huvudförhandling helt oberoende av om det, som hovrätten ansett, inte skulle vara nödvändigt med personlig närvaro av utredningsskäl. Av Europadomstolens praxis framgår att en tilltalad visserligen kan avstå från rätten att vara närvarande vid en förhandling men att en förutsättning för att han ska anses ha avstått är att detta framgått på ett otvetydigt sätt (”a waiver must, if it is to be effective for Convention purposes, be established in an unequivocal manner …)” Enligt minoriteten har omständigheterna inte ”varit sådana att hovrätten haft rätt att dra den slutsatsen att [den tilltalade] avstått från att vara personligen närvarande vid förhandlingen. … Det saknas under sådana förhållanden anledning att särskilt pröva i vad mån det vid sidan härav också förelegat hinder mot huvudförhandling av utredningsskäl eller på annan grund (jfr majoriteten)”. Minoriteten utnyttjar alltså Europadomstolens praxis som tolkningsunderlag för (komplement till) den rent svenska regleringen.s. 378