1.Som redan nämnts framhåller Högsta domstolen att tabeller avseende art och mängd måste tillämpas med försiktighet och att de särskilt vad gäller allvarligare brottslighet har begränsad betydelse. I stor utsträckning beror det på att kvantitativa skillnader en bit upp i skalan inte i sig behöver motsvara någon påtaglig skillnad i kvalitet och därför inte bör påverka straffvärdet särskilt mycket (jfr t.ex. en stöld där det tagna är värt 3 miljoner och en stöld där det tagna är värt 2 miljoner). Detta betyder emellertid inte att art- och mängdresonemang saknar betydelse. Vad gäller straffskalans nedre delar kommer det fortsatt att ha mycket stor betydelse vilken art och mängd som en viss befattning avser (jfr bl.a. NJA 2008 s. 653). Art- och mängresonemangen kommer emellertid vad gäller allvarligare brottslighet snarare att få betydelse som en faktor som pekar på att brottsligheten når upp till en viss nivå eller kan sägas vara av visst kvalificerat slag (kvalitativt) än som en faktor som direkt kan läggas till grund för en på grund av mängd och art differentierad straffmätning (kvantitativt): ”När det gäller de övre delarna av straffskalan för grovt brott får mot bakgrund av det anförda tabeller utifrån art och mängd anses fylla en begränsad funktion. I sådana fall utgör den mängd narkotika som den tilltalade har tagit befattning med i första hand en indikation på huruvida hanteringen har ’utgjort ett led i en verksamhet som har bedrivits i större omfattning eller yrkesmässigt’ (jfr härtill även 29 kap. 2 § 6 brottsbalken).” (p. 28) Högsta domstolen pekar vidare på att ett huvudsyfte med regleringen av grovt narkotikabrott var att beteckningen grovt brott skulle förbehållas de allvarligaste gärningarna. I propositionen (prop. 1980/81:76 s. 207) framhöll departementschefen sålunda att: ”höjningen av straffminimum för det grova brottet är avsedd att ge underlag för en skärpning av påföljderna för de allvarligaste narkotikabrotten. Den bör härigenom rimligtvis ha en avskräckande effekt för de narkotikabrottslingar som kalkylerar med ett tänkbart straff närmast som en företagsmässig riskfaktor, t.ex. vissa internationella brottssyndikat inom narkotikahandeln. Denna grupp brottslingar är själva inte beroende av narkotika men utnyttjar för egen vinning hänsynslöst andras okunnighet eller beroende i en verksamhet som ofta sker yrkesmässigt.” När det gäller det konkreta fallet pekar domstolen visserligen på att brottsligheten med hänsyn till att den innefattat en förhållandevis omfattande handel med narkotika har ett betydande straffvärde, men att den i straffvärdehänseende ligger ”förhållandevis långt ifrån delaktighet i den organiserade och ofta internationella narkotikahandel för vilken de övre delarna av straffskalan främst är avsedd. Brottsligheten har inte ingått som ett led i en vidare verksamhet och den har inte varit mer omfattande än att den i sin helhet har skötts av LB och MK. Den har inte sträckt sig över någon längre tid och annat har inte framkommit än att försäljningen varit begränsad till vänner och bekanta”. (p. 36) En konsekvens av Högsta domstolens dom är att kontexten — på ett sätt som nog i sig får betecknas som helt naturligt (och vilket noga taget ligger i linje med såväl förarbetsuttalanden som tidigare praxis från Högsta domstolen) — kan komma att få påtaglig betydelse för hur en gärning kommer att bedömas. Av betydelse blir inte bara att man har befattat sig med en viss mängd och en viss sorts narkotika, utan också i vilket sammanhang och i vilket syfte detta har skett. Som framhålles i domen finns framför allt anledning att tillämpa ett något mindre strängt synsätt när det gäller narkotikabrott som inte motsvarar de typfall för de allvarligaste narkotikabrotten som nämns i 1980/81 års lagstiftningsärende. I Borgekes tillägg talas om att man i dessa fall i princip inte bör nå den övre hälften av den tillämpliga straffskalan: ”Rör det sig om personer som har gjort sig skyldiga till brottslighet som inte alls stämmer in på departementschefens beskrivning bör straffvärdet enligt min mening normalt inte överstiga hälften av vad som utgör grovt brott. Som princip bör följaktligen i fall av detta slag kunna gälla att straffvärdet, när det rör sig om endast ett brott, normalt aldrig bör anses motsvara mer än högst fängelse fem år … .” Mot denna bakgrund finns anledning till åtminstone ett par reflektioner.s. 665
2.För det första blir det intressant att se — och det kommer uppenbarligen att få mycket stor betydelse — hur man hanterar de fall som kan betecknas som mer eller mindre kontextlösa. Här tänker jag närmast på s.k. kurirfall där det inte finns mycket annat än mängd och art att gå på därför att den tilltalade tiger eller dennes berättelse är sådan att den kan lämnas utan avseende, men brott är styrkt. Det skulle kunna hävdas att det i dessa fall inte föreligger, eller i vart fall inte är visat att det föreligger, någon sådan kontext (delaktighet i organiserad narkotikahandel etc.) och som motiverar tillämpning av den övre delen av straffskalan. Det skulle emellertid också kunna hävdas att mängden i många fall — eventuellt i kombination med vissa ytterligare omständigheter — indikerar att fråga är just om ett sådant fall där det enligt motiven och Högsta domstolens avgörande kan finnas skäl att tillämpa den övre delen av straffskalan. Frågan kan med andra ord sägas gälla hur mycket man behöver veta om kontexten för att tillämpa vad man skulle kunna kalla det strängare synsättet. Jag har naturligtvis inga säkra svar i detta avseende, men i fall som gäller smuggling av stora mängder narkotika torde åtminstone emellanåt kunna sägas att det jag här har kallat kontexten (dvs. kopplingen till den organiserade handeln med droger osv.) bör kunna anses styrkt utan särskild bevisning härom. (Jfr här NJA 1991 s. 255 angående kurirernas roll narkotikahandeln.)s. 666
3.För det andra kan det finnas skäl att tro att Högsta domstolens avgörande åtminstone i viss utsträckning kommer att påverka den genomsnittliga narkotikaprocessens utseende. Eftersom kontexten enligt domstolens avgörande ska tillmätas stor betydelse — litet tillspetsat uttryckt kan man säga att befattning med en viss mängd av ett visst slag narkotika beroende på kontexten kan vara värt antingen hela eller halva ”tabellvärdet” — bör intresset för densamma rimligen öka både från parternas och från domstolens sida.s. 667
4.I anslutning till detta kan också framhållas att domen, och Martin Borgekes särskilda yttrande, rimligen inte bör läsas så att den indikerar att det uppstår två helt separata och särskilda ”spår” vad gäller straffvärdebedömningen av narkotikabrott (dvs. ett spår som gäller fall som inte motsvarar de som departementschefen talade om 1980/81 års lagstiftningsärende och där man normalt inte bör gå över fem års fängelse för ett brott och ett spår som gäller sådana fall som motsvarar nyss nämnda uttalande och där man kan nå toppen på straffskalan). En sådan tillämpning skulle enligt min mening stå i strid med domens andemening som ytterst syftar till differentiering och nyanser och den skulle dessutom leda till mycket påtagliga tröskeleffekter. Fråga får anses vara om två typfall mellan vilka det måste finnas något slags brygga.s. 667