Se t.ex. NJA 1994 s. 654, NJA 2002 s. 88, NJA 2003 s. 285, NJA 2007 s. 862, NJA 2010 s. 112. Jfr även Bengtsson & Strömbäck, a.a. s. 109 f.
Hänvisas från p. 2 (s. 608)
1.Beträffande reformens innebörd i sak kan man till en början påminna om att skadestånd på grund av överträdelse av Europakonventionen redan fört in ett nytt synsätt i svensk skadeståndsrätt. SkL och annan skadeståndslagstiftning utgår ju från förhållandena på den ansvariges sida. Såvitt angår skadestånd utom kontraktsförhållanden blir frågan om skadan vållats genom handlande av visst slag — i allmänhet uppsåtligt eller oaktsamt handlande — eller genom verksamhet av viss typ, i allmänhet mer eller mindre farlig. När överträdelser av Europakonventionen påstås blir frågeställningen en annan: har en rättighet av något slag kränkts under sådana omständigheter att det motiverar skadestånd? Det är alltså förhållandena på den skadelidandes sida som kommer i förgrunden (även om man också tar viss hänsyn till den ansvariges handlande). Det innebär att culpafrågan, liksom frågan om arten av svarandens verksamhet, inte blir avgörande. Som nämnt kräver förslaget till nya skadeståndsregler vid överträdelse av konventionen i stället att skadeståndet skall vara ”nödvändigt” för att gottgöra den skadelidande (se närmare härom 4 nedan). Det fordras alltså inte något klandervärt förfarande för att skadestånd skall utdömas, även om detta naturligtvis ofta kan ha förekommit. Den föreslagna regeln skulle också gälla utanför myndighetsutövningens område (låt vara att fallet inte är särskilt praktiskt), och då inträder inget ansvar för ren förmögenhetsskada enligt 3 kap. 2 §.s. 608
2.Skillnaden mot en bedömning enligt SkL får särskild betydelse genom att man enligt HD:s praxis i vissa fall kräver uppenbar oriktighet för att ett beslut av en domstol eller myndighet skall grunda skadestånd; det gäller det praktiska fallet att en domstol eller myndighet feltolkar gällande rätt (utan att frågan förbisetts), liksom också att bevisning felbedömts eller en skönsregel tillämpats på felaktigt vis. Här framträder en klar olikhet mot bedömningen vid konventionsöverträdelser.s. 608
3.Det går knappast att finna en motsvarighet till detta rättighetstänkande i traditionell svensk skadeståndsrätt. Man har visserligen på en punkt diskuterat möjligheten till ersättning när en rättighet åsidosatts: när det gäller rätten till egendom enligt 2 kap. 15 § (tidigare 18 §). Men bakgrunden är att här faktiskt talas om ersättning vid expropriativa förfoganden eller rådighetsinskränkningar. Frågan har blivit om ett ingrepp i den enskildes egendom haft sådan karaktär att rätteligen ersättning borde utgå enligt grundlagsregeln trots att det inte finns något stöd för detta i annan lag (jfr bl.a. NJA 1989 s. 20). Vid överträdelser av andra rättighetsregler finns inte någon ersättningsbestämmelse i RF att ta fasta på, och då är det svårare att komma fram till ett skadestånd — bl.a. just vid (någorlunda) ursäktliga felbedömningar.s. 608
4.Å andra sidan bör man inte överbetona skillnaden mot en culpaprincip. I praktiken lär en domstol vanligen komma till samma resultat oavsett vilket synsätt den skall använda. Att RF åsidosatts innebär ju mestadels att det föreligger viss skuld hos den ansvariga myndigheten eller, om det är lagregeln som är grundlagsstridig, från lagstiftarens sida (varvid dock regeln i 3 kap. 7 § idag ofta hindrar skadeståndskrav; jfr 5 nedan). Vid klara avsteg från en rättighetsregel finns det nog skäl att tala om en presumtion för culpa. Också vid en culpabedömning får man beakta vilka värden som ett handlande sätter på spel. Medför det risk för den personliga integriteten — i varje fall den fysiska integriteten — bedömer man handlandet strängare än om det bara utgör en fara för mera begränsade materiella skador eller för förmögenheten. Det är visserligen svårt att finna exempel på motsvarande bedömning när det gäller handlande som hotar rättigheter enligt RF eller Europakonventionen, men principen framstår som tämligen självklar vid tillämpning av en culparegel.s. 609
5.Beträffande överträdelse av Europakonventionen innebär Europadomstolens praxis som bekant att de enskilda staterna anses ha en ganska betydande bedömningsmarginal (margin of appreciation) när frågan uppkommer om de uppfyllt sina skyldigheter enligt konventionen; detta får också betydelse beträffande deras skadeståndsansvar. Utredningens förslag går ut på att något liknande skulle gälla också vid tillämpningen av den nya regeln i SkL. Man kan fråga om ett resonemang av detta slag passar också vid överträdelse av RF. Här är det ju inte fråga om hänsyn till varierande nationella traditioner, utan man får utgå från gällande tolkning av grundlagsreglerna. Men som framgår av fortsättningen har dessa i många fall en föga preciserad innebörd (se 7 nedan), och hur de skulle tillämpas i skadeståndstvister är osäkert — rättspraxis saknas helt. Det verkar inte angeläget eller ens rimligt om skadestånd skulle betalas så snart en domstol eller myndighet i ett tveksamt fall fick sin tolkning ändrad i en högre instans. Även om man inte som vid tillämpning av 3 kap. 2 § SkL kan kräva uppenbar oriktighet för skadeståndsansvar, finns det skäl att hantera en ansvarsregel med viss återhållsamhet i sådana situationer. Som utredningen framhållit (beträffande konventionsbrott) bör domstolen vara någorlunda säker på sin sak för att konstatera en överträdelse som grundar ansvar. — I än högre grad gäller detta om redan en avvikande (men inte uppenbart felaktig) bevisbedömning eller en avvikande tillämpning av en skönsregel skulle uppfattas som en överträdelse av grundlagen.s. 609
6.Något liknande bör gälla vid tillämpningen av kravet på proportionalitet vid myndighetsingrepp — en princip som fått ökad betydelse också i svensk rätt på senare år i olika avvägningsfall. Även denna föga preciserade grundsats kan ställa till bekymmer när det gäller skadestånd på grund av brott mot RF.s. 610
7.Man kunde tänka sig att betona denna bedömningsmarginal i en eventuell lagbestämmelse i frågan genom att tala om en ”klar” överträdelse eller en överträdelse ”av betydelse”. Å andra sidan torde ett sådant synsätt vara så pass naturligt att det lika litet som enligt betänkandets förslag behöver särskilt markeras i lagtexten. I alla händelser finns det skäl att här följa den formulering som kommer att användas i en eventuell lagregel om överträdelse av Europakonventionen; en olikhet skulle komplicera regelsystemet ytterligare.s. 610