1.Innan jag behandlar de två huvudalternativen kommer jag att redogöra för två alternativ som av olika anledningar inte är aktuella.s. 510
2.Det första av dessa alternativ är att varje gärning bedöms för sig utan något hänsynstagande i rubriceringsfrågan till eventuella systematiska drag i brottsligheten. Utgångspunkten att varje gärning utgör ett brott skulle få fullt genomslag, och systemet skulle bli enkelt och förutsebart. Detta alternativ kräver lagstiftning, eftersom det — konsekvent genomfört — skulle förutsätta att alla de lagrum, där gärningens egenskap av led i en verksamhet utgör skäl för bedömning av brott som grovt, skulle behöva ändras, och ändringar i bestämmelserna om påföljdsbestämning vid flerfaldig brottslighet skulle behöva övervägas.s. 510
3.Det andra av dessa alternativ är att en serie av brott bedöms som grovt brott utan att antalet grova brott anges; det lämnas öppet om det är ett eller flera brott med denna rubricering. Denna möjlighet lyftes fram i 1942 års lagförarbeten, där det uttalades att det inte var nödvändigt att ange hur många brott av samma slag den tilltalade dömdes för. Detta är emellertid inte längre ett hållbart alternativ. Antalet begångna brott skall registreras i belastningsregistret, varför domstolen under alla förhållanden måste ta ställning till antalet brott.s. 510
4.De alternativ som kan förenas med nu gällande lagstiftning är därmed å ena sidan att varje brott i en serie kan graderas upp till grovt brott och å andra sidan att samtliga brott i en serie kan betraktats som ett samlat grovt brott. Dessa två alternativ skall nu analyseras närmare. 5.1 Uppgradering av samtliga brott i en serie till grova? Principen att alla brott som ingår i en systematisk verksamhet kan uppgraderas till grova har stöd i 1942 års lagförarbeten, som också tar avstånd från tanken att flera brott skulle kunna läggas samman till ett grövre brott.s. 511
5.Principen har emellertid i praxis medfört tre märkliga konsekvenser. Den första är att redan de inledande brotten kan anses som grova. En gärningsman som första gången säljer en liten mängd narkotika eller förskingrar ett litet belopp skulle, om han genast upptäcktes, dömas för ringa narkotikabrott respektive undandräkt. Om han emellertid inte blev upptäckt utan av framgången uppmuntrades att systematiskt fortsätta, eller i exemplet med förskingring för att dölja den första begick nya förskingringar, skulle han i efterhand kunna anses ha begått narkotikabrott av normalgraden respektive förskingring vid de första tillfällena, eller grova sådana brott.s. 511
6.En sådan rubricering som styrs av senare inträffade händelser har kritiserats. I praxis finns det också två fall — NJA 1974 s. 194 och 1985 s. 444 — där brotten hänförts till en högre svårhetsgrad först i de senare leden av brottsligheten, när det kunnat sägas att de inledande enstaka fallen övergått i systematik. I NJA 2007 s. 973 diskuterade Högsta domstolen det problematiska i att uppgradera redan de inledande gärningarna i ett förfarande som med tiden kommit att bli systematiskt. Om varje brott som ingått i en brottslig verksamhet skall graderas upp till grovt brott bör det således i vart fall ske först från och med det brott där gärningsmannen haft en plan för den fortsatta brottsligheten eller haft åtminstone likgiltighetsuppsåt till att brottsligheten skulle komma att fortsätta på likartat sätt.s. 511
7.Den andra märkliga konsekvensen är att om beräkningen av straffvärdet för ett stort antal grova brott verkligen skulle utgå från minimistraffet för vart och ett av dem skulle det samlade straffvärdet bli orimligt högt. Om det t.ex. är fråga om 20 systematiska narkotikaöverlåtelser som bedöms som grova brott skulle de var och en för sig ha ett straffvärde motsvarande fängelse två år och det samlade straffvärdet snabbt slå i taket enligt 26 kap. 2 § brottsbalken, i detta fall 14 år. Om det är fråga om 20 systematiska bedrägerier som bedöms som grova brott skulle de vart och ett för sig ha ett straffvärde motsvarande fängelse sex månader, och det högsta samlade straffvärdet skulle motsvara fängelse åtta år.s. 512
8.Nu blir detta i praktiken inget problem i straffvärdehänseende, eftersom det samlade straffvärdet bedöms utan att hänsyn tas till antalet grova brott. Problemet finns dock kvar på ett systematiskt plan, eftersom det finns två olika principer för straffvärdebedömningen av flerfaldig brottslighet. Är det fråga om 20 bedrägerier som i sig är grova, utgår bedömningen från straffvärdet av det allvarligaste bedrägeriet med avtagande tillägg för straffvärdena av de övriga bedrägerierna. Är det fråga om 20 systematiska bedrägerier som är grova på grund av systematiken sker straffvärdebedömningen ofta som om det var fråga om ett brott. Detta visar att bedömningen av samtliga brott som grova inte ger något stöd till straffvärdesbedömningen, som är nästa moment i raden av bedömningar som skall göras, utan snarare ställer till problem där.s. 512
9.Den tredje märkliga konsekvensen är att brottsligheten formellt ser allvarligare ut än den reellt är. 20 bedrägerier som är grova på grund av systematiken ser på papperet lika allvarliga ut som 20 bedrägerier som i sig är grova, t.ex. för att de vart och ett för sig avsett stora belopp, trots att systematiken fördelar sig jämnt över de olika brotten och är ett element i varje gärning. 5.2 Flera brott sammanlagda till ett enda grövre brott Det andra sättet att hantera problemet är att lägga samman flera brottsenheter, som utgör delar av en brottslig verksamhet, till ett grovt brott. Visserligen tog lagstiftaren avstånd från denna modell år 1942, men när det gäller brottet grov (kvinno)fridskränkning har lagstiftaren återgått till den. Eftersom modellen har stöd i ett synsätt som finns väl förankrat i svensk rätt i tiden före år 1942 bör dess återinförande för fridskränkningsbrottet enligt min uppfattning inte uppfatttas som ett rent undantag, som måste tolkas e contrario. Det är snarare fråga om att lagstiftaren har bekräftat att modellen existerar och är användbar. När det gäller grovt narkotikabrott talar brottsbeskrivningen för att det bara är varje brott som kan uppgraderas för sig, men övriga beskrivningar av grova brott lämnar öppet huruvida flera gärningar skall bedömas som ett eller flera grova brott. Denna typ av bedömning har också förekommit i de, visserligen kritiserade, rättsfallen NJA 1989 s. 564 och NJA 1995 s. 106 och antytts som en reell möjlighet i det ganska nya NJA 2007 s. 973. Visserligen kan inget av dessa fall anses utgöra ett stöd för att bedömningen skall ske på detta sätt, men de utesluter inte möjligheten.s. 513
10.Synsättet, eller åtminstone behovet av detta synsätt, får dessutom visst stöd i doktrin. Nils Jareborg har argumenterat för att begreppet kollektivdelikt komplicerar konkurrensläran i sådan mån att det eventuellt borde utrensas. Han har i det sammanhanget anfört att ett avskaffande av det begreppet inte skulle behöva innebära ”att man inte kan bedöma t.ex. en enhetlig verksamhet eller ett kontinuerligt innehav som ett brott”. En i tid och rum sammanhängande verksamhet skulle kunna bestämma brottsenheten. Han har något senare i samma framställning argumenterat för att konkurrensläran borde ”justeras så att möjlighet ges att i vissa fall döma för ett brott — eller såsom för ett brott — i högre svårhetsgrad, när i verkligheten flera brott har förövats under en viss tidsperiod”. Slutligen finns det ett intresse i att straffvärdebedömningen följer enhetliga principer och tankemönster. Om strukturen är klar och det finns hjälpregler som ger stöd vid bedömningen blir det enklare för domaren att identifiera alla relevanta omständigheter, och då är förutsättningarna bättre för att lika fall bedöms lika. Även om det givetvis är möjligt att bedöma det samlade straffvärdet utan att först ta ställning till antalet brott framstår det för mig som om straffvärdebedömningen skulle bli enklare och mer förutsebar om antalet brott och deras gradering hade klargjorts dessförinnan. Tanken bakom lagstiftningen är att brotten skall antalsbestämmas och graderas innan straffvärdet beräknas, även om det just när det gäller systematisk brottslighet finns en överlappning i kriterierna. Bedömningen av vilken typ av sammanläggning av straffvärden som skall ske — enligt asperationsprincipen eller som om det var fråga om ett brott — borde hellre ske på grundval av den bedömning av antal brott och dessas rubricering som redan gjorts, i stället för att — vilket sker vid en uppgradering av samtliga brott till grova — göras helt utan koppling till det tidigare ledet i bedömningen. Uppgradering av flera brott till ett enda grövre brott skulle alltså göra systemet mera konsekvent, vilket i sin tur skulle leda till att jämförelsen mellan olika fall underlättas och att dömandet kan bli mera enhetligt.s. 513
11.En uppgradering av flera systematiskt begångna brott till ett enda grövre brott bör förutsätta att gärningsmannen redan vid den första gärningen haft en brottsplan omfattande helheten eller åtminstone att han insett risken för att gärningen skulle inleda en brottslig verksamhet och varit likgiltig i förhållande till denna risks förverkligande. Var uppsåtsrekvisitet i denna del inte uppfyllt vid den första gärningen kan det tänkas ha varit uppfyllt vid den andra eller tredje. I sådana fall bör man döma i brottskonkurrens för de enskilda inledande gärningarna bedömda för sig och det grova brottet omfattande de påföljande gärningarna samt bestämma påföljden enligt asperationsprincipen, där det grova brottet utgör utgångspunkten för beräkningen.s. 514
12.Vid en avvägning mellan att döma för flera brott av lägre grad med tillämpning av asperationsprincipen och att lägga samman dem till ett grovt brott kan, som en kontrollstation, prövas om straffvärdet i det andra alternativet ryms inom straffskalan i det första. Högsta domstolen har nämligen i NJA 2006 s. 524 som ett argument mot att gradera upp brott anfört att straffskalan för det lägre brottet är tillräcklig. Om det är fråga om ringa brott, t.ex. ringa narkotikabrott eller snatterier, finns anledning att gradera upp dem till ett systematiskt begånget grovt sådant brott vid ett samlat straffvärde om ett år och sex månader. Det torde däremot saknas anledning att gradera upp dem till brott av normalgraden. Om det grova brottet betraktas som ett brott passar detta väl in i den tillämpliga straffskalan, som för ett grovt bedrägeri eller en grov förskingring är lägst sex månader och högst sex år.s. 515
13.Det bör inte uteslutas att flera brott kan graderas upp till ett grovt brott också i fall då det samlade straffvärdet understiger maximistraffet enligt 26 kap. 2 § brottsbalken för samtidig bedömning av ett flertal brott av lägre grad. Det handlar då om att genom rubriceringen markera att det finns en systematik i brottsligheten, och en sådan bedömning bör förutsätta att de enskilda gärningarna är helt underordnade det systematiska i förfarandet.s. 515
14.Det kan också finnas fall där flera brott som i sig är ganska allvarliga bör betraktas som ett samlat grovt brott. Ett exempel är bedrägerier med hjälp av skimmade kort. Sådana bedrägerier bedöms ofta som grova brott redan vid ganska låga värden. En sådan bedömning ställer dock till problem när en person med föresatsen att tillskansa sig t.ex. 100 000 kr gjort olika uttag på olika belopp. Om varje bedrägeri bedöms för sig blir vissa bedrägerier grova och andra inte, och det framstår som slumpartat att bedöma antalet brott utifrån antalet uttag — vilket inte är det mest relevanta för bedömningen av brottets allvar — i stället för att se verksamheten som en helhet, ett grovt bedrägeri. Motsvarande resonemang bör kunna användas vid förskingringar, där gärningsmannen begår en gärning, och för att undvika upptäckt eller reparera skadan begår ytterligare en, som i sin tur föranleder ytterligare en, och så vidare. Även här framstår det som konstruerat — eller omöjligt — att bedöma varje gärning som ett brott och bedöma alla dessa brott som grova på grund av systematiken.s. 515
15.Det har redan framgått att jag anser att den uppställda hypotesen, nämligen att det principiellt finns ett utrymme att bedöma flera systematiska brottsliga gärningar av lägre grad som ett samlat grovt brott, har ett visst stöd i rättskällorna, och att dess motsats, nämligen att flera systematiska brottsliga gärningar av lägre grad bedöms som lika många grova brott, har ett svagare stöd i rättskällorna än som hittills antagits. Den kritik som riktats mot det sistnämnda synsättet och den bättre struktur som det förstnämnda synsättet skulle ge bör sammantaget leda till att rättstillämpningen, när det är fråga om systematiskt begångna brott, undviker att bedöma dem alla som grova brott och i stället, vid behov, överväger att bedöma dem som ett samlat grovt brott.s. 516