Jan Hellner, å andra sidan, uttryckte tveksamheter kring det berättigade i att beakta ideella värden, som värdet att kunna utöva sina intressen, i ett samhälle med begränsade ekonomiska resurser, se Jan Hellner, Minima Curat Pretor, JT 1992/93, s. 692 ff. Hellners utgångspunkt var NJA 1992 s. 642, där en sportdykare erhöll ersättning med 500 kr för att han inte längre kunde fortsätta med dykningen. 500 kr får nog betraktas som en symbolisk summa, även i beaktande av inflationstakten sedan 1990-talets början (jfr Jan Kleineman, Skadeståndsrättens tillväxt — ett samhällsproblem eller en rättvisefråga, SvJT 2003, s. 319 ff., s. 329.) Och en följdfråga blir då: Vad åstadkommer man med en ersättning för ideell skada om man värderar de ideella skadorna så lågt? I common law-rättsordningar talar man ibland om ”nominal damages” som är väldigt låga skadeståndsbelopp som kan utges när någons rättighet kränkts, men ingen skada kan konstateras. Det kan t.ex. gälla vid ”trespass to land”, se t.ex. Dan Dobbs, The Law of Torts, St. Paul 2000, s. 97 och 113. Denna syn på skadeståndet tycks inte ha någon förankring alls i svensk skadeståndsteori. Det är en bra sak: Om man nu över huvud taget skall beakta rättigheter som skadeståndsrättsligt skyddade intressen vore det väl märkligt att värdera dem så väldigt lågt.
Hänvisas från p. 2 (s. 54)
1.Kränkningsbegreppet är i botten felkonstruerat, är denna kritiska artikels slutsats. Vad kan man då göra åt det? I realiteten är det svårt att se att det går att göra något alls åt det, i vart fall inte i det korta perspektivet. Kränkningsbegreppet har fått en stark ställning i den skadeståndsrättsliga begreppsfloran. Kanske är det till och med just den pragmatiska (läs: öppna) tolkningen av begreppet som givit den dess popularitet: Begreppet kan användas för många olika ändamål. Och denna funktionella syn på kränkningsbegreppet underlättas kanske av att ingen ändå tar själva regeln på fullt allvar. T.ex. beskrivs det orsakskrav, som regeln tycks innefatta, redan i lagens förarbeten som i det närmaste en skenargumentation, för att få regeln att passa in. Om lagstiftaren intar en sådan instrumentell syn på begreppsbildningen är det inte förvånande att domstolarna känner sig fria i sin tillämpning.s. 54
2.Avslutningsvis kan det vara på sin plats att säga något om min inställning i sakfrågan. Bör en person som utsatts för ett allvarigt brott få ersättning även utöver personskadeersättning för konkreta, ekonomiska effekter av skadan? Självklart. Självklart skall även ideella värden kunna vara skadeståndsberättigande. Som det ser ut i dagsläget är det dessutom så att det inte säkert går att nå rimliga lösningar enbart genom tillämpning av punkten 3 i 5 kap. 1 § (sveda och värkpunkten). På något vis är det alltså rimligt att skadeståndsrätten hittar lösningar som möjliggör ersättning även för andra ideella värden än de som idag ersätts enligt sveda och värk-punkten i skadeståndslagen. Saken är dock den att kränkningsbegreppet fördunklar de övervägandena som bör vara vägledande för dessa bedömningar och gör dessutom skadeståndet svårmotiverat ur ett övergripande rättspolitiskt perspektiv.s. 54
3.Hur skulle man istället kunna konstruera en fungerande ersättningslösningar för dessa situationer? Kanske räcker det med en förändrad inställning till kränkningsbegreppets innebörd, en omtolkning av begreppet. En lämplig början torde kunna vara att anknyta till den diskussion som nu förs om rätten till skadestånd för rättighetskränkningar. Rätten till sin person och sin integritet är självklara rättigheter och ansvarsgrundande inskränkningar i dessa rättigheter bör prima facie ge upphov till ersättningsskyldighet. Skillnaden mellan ett sådant synsätt och den nuvarande ersättningsmöjligheten är att det ger en — vill jag gärna tro — robust teoretisk överbyggnad till skadeståndet i dessa situationer.s. 55
4.Även vid ideella skador bör emellertid rätten till skadestånd förankras i de moraliska värden som underbygger skadeståndssystemet. Min uppfattning är således att även kränkningsinstitutet, eller hur man än väljer att konstruera reglerna om ideellt skadestånd, bör betraktas ur ett individuellt perspektiv. Det betyder inte att brottsoffrets personliga uppfattning om vad som hänt måste tillmätas avgörande vikt, ibland kan schabloniseringar vara påkallade. Men det behövs en teoretisk omfokusering i synen på de ideella ersättningarna: Det är brottsoffer A:s egen, personliga integritetsinskränkning som skall beaktas, inte A:s ideella andel i någon form av integritetskollektiv eller en idealiserad bild av vilken typ av person A är. Vidare så bör det även vid skadestånd för ideella skador vara skadan och inte handlingen som läggs till grund för skadeståndsbedömningen, även om det i praktiken ofta är rimligt att anta att den ideella skadan påverkas av vilken typ av brottslig gärning som förekommit. Det centrala härvid är emfasen: I skadeståndsrätten skall vi fokusera på enskilda offer och individualiserade ansvarsmoment — inte på gärningar, gärningsmän eller samhället. Det bör vara ett ledmotiv även i synen på ideell skada.s. 55