1.Ur ett folkrättsligt perspektiv har Sverige förbundit sig att genomföra Europakonventionen i svensk rätt, varken mer eller mindre. Den närmare utformningen av normprövningsinstitutet i svensk rätt är av underordnat intresse ur det folkrättsliga perspektivet bara inte normprövningen hindrar genomförandet av Europakonventionen. Inkorporeringen av Europakonventionen i svensk rätt får antas ha ägt rum i syfte att underlätta och stärka genomförandet av Europakonventionen här — inte i syfte att försvåra det. Att grundlagfästandet av förbudet att meddela lag eller annan föreskrift i strid med Europakonventionen (RF 2:23) i slutänden skulle kunna leda till att det blev svårare att genomföra Europakonventionen i Sverige — nämligen genom att uppenbarhetsrekvisitet då slår till vid en prövning av senare utfärdad svensk föreskrift i förhållande till Europakonventionen — framstår som paradoxalt och absurt. Syftet således med inkorporeringen kan inte ha varit att försvåra genomförandet av Europakonventionen utan att underlätta det. Som Grundlagsutredningens expertgrupp också konstaterar, resonerade regeringen i dessa banor i propositionen till lag om Europakonventionen (prop. 1993/94:117, sid. 18 f. i expertgruppens rapport). Där föreslås ett tillvägagångssätt vid tolkning och tillämpning av svensk lag i förhållande till Europakonventionen som tycks vara ändamålsenligt och förhållandevis enkelt. Först skulle rättstillämparen använda sig av fördragskonform tolkning. Om inte ett sådant tolkningssätt skulle avhjälpa en eventuell konflikt mellan Europakonventionen och den svenska lagen föreslog regeringen att principerna lex posterior och lex specialis skulle användas. Om inte heller dessa principer hjälper introducerade HD en princip i sitt remissvar som anammades av regeringen, nämligen att Europakonventionen borde ”på grund av sin speciella karaktär ges en särskild vikt i fall av konflikt med inhemska lagbestämmelser”. Efter dessa steg är det osannolikt att den svenska lagen skulle behöva prövas i förhållande till RF 2:23, men om så ändå skulle behöva ske slår uppenbarhetsrekvisitet till och lagregeln kan bara sättas åt sidan om den uppenbart strider mot Europakonventionen.s. 882
2.Ett steg i tolkningskedjan saknas, vilket skulle göra behovet av en prövning enligt RF 2:23 ännu mer osannolik, nämligen en grundlagskonform tolkning av den svenska lagen — innan den sedermera tolkas fördragskonformt och till sist eventuellt lagprövas i förhållande till RF/ Europakonventionen.s. 883
3.En grundlagskonform tolkning av lagen ter sig naturlig på gränsen till självklar, enligt denna författare. Det är svårt att se något argument emot att en norm av lägre dignitet skulle tolkas i enlighet med en norm av högre dignitet. Av systematiska skäl är det likaledes svårt att se några argument emot att systemets olika delar tolkas i syfte att harmoniera med varandra. När det gäller mänskliga rättigheter är det framför allt rättighetskatalogen i RF 2 kap. det blir aktuellt att tolka den svenska lagen i enlighet med.s. 883
4.Det tycks okontroversiellt att svensk lag skall tolkas fördragskonformt för att i möjligaste mån fås att överensstämma med internationella överenskommelser. Då framstår det som svårbegripligt varför grundlagskonform tolkning av lagen inte är lika okontroversiell. Den svenska grundlagen får antas ligga närmare den svenska lagen i olika avseenden än internationella överenskommelser så tolkning konformt med grundlagen borde vara ännu lättare än fördragskonform dito. Det är bra att det svenska rättssystemet är internationalistiskt orienterat och lojalt mot Sveriges internationella åtaganden. En liknande attityd mot den svenska grundlagen skulle vara ett nyttigt komplement till öppenheten utåt.s. 883
5.Det vore dessutom mer ekonomiskt att — så långt möjligt — tolka lagen grundlagskonformt och på så vis få systemets alla delar att harmoniera i stället för att göra en lagprövning enligt RF 11:14 och riskera resultatet att lagen inte skall tillämpas, vilket rimligen måste leda till ny lagstiftning, när saken kunde ha lösts genom en tolkningsoperation. Om lagstiftaren anser att domstolen landat fel efter en grundlagskonform tolkning kan ju lagstiftaren alltid ändra eller förtydliga lagen i alla fall. Den valmöjligheten finns alltid kvar.s. 883
6.Alternativet, en lagprövning som leder till att lagen anses strida mot grundlagen men inte ”uppenbart” och alltså tillämpas i befintligt skick är inte tillfredsställande ur rättslig synpunkt. Även i det fallet är en grundlagskonform tolkning bättre; då försvinner diskrepansen mellan lagen och grundlagen till allas väl.s. 884
7.I fallet med mänskliga rättigheter lämpar sig grundlagskonform tolkning särskilt väl eftersom det materiella innehållet i den svenska grundlagen till stor del överensstämmer med innehållet i Europakonventionen. Genom att tolka den svenska lagen grundlagskonformt uppnår domstolen indirekt också en fördragskonform tolkning och förverkligar på så sätt Europakonventionen enklare och snabbare. Till detta kommer den fördel som redan nämnts, att en grundlagskonform tolkning förebygger behovet av lagprövning enligt RF 11:14. Den nya praxis som påbörjats av HD (NJA 2005 s. 33 och NJA 2006 s. 293 I och II), och som nämns av Grundlagsutredningens expertgrupp, att tolka lagen grundlagskonformt utan att passera RF 11:14 verkar lovande. HD-fallen hittills rör inte mänskliga rättigheter, men som sagt passar grundlagskonform tolkning om möjligt ännu bättre vid frågor om mänskliga rättigheter av skäl som nyss nämndes.s. 884
8.När det gäller mänskliga rättigheter och grundlagskonform tolkning överensstämmer alltså det materiella innehållet i den svenska grundlagen med Europakonventionen i hög grad. I syfte att åstadkomma maximal överensstämmelse kan den svenska grundlagen i sin tur tolkas fördragskonformt. Alltså, den svenska lagen tolkas i enlighet med den svenska grundlagen, som tolkas i enlighet med Europakonventionen. Enligt förarbetena skulle den regel som gick längst i grundlagen respektive Europakonventionen, dvs. var generösast ur människorättssynpunkt, bli utslagsgivande.s. 884
9.Nu är det inte säkert att svaret på den materiella frågan, vad vare sig grundlagen eller Europakonventionen säger, i ett visst fall är klart. Så var det t.ex. i Åke Green-målet (NJA 2005 s. 805). Om HD hade följt den här skisserade modellen för grundlagskonform tolkning av förbudet mot hets mot folkgrupp skulle den ha kunnat konstatera att förbudet måste tolkas mer restriktivt än vad förarbetena gav vid handen redan vid en tolkning av hetslagen i enlighet med den svenska grundlagen, i sin tur tolkad om det skulle ha behövts i enlighet med Europakonventionen.s. 884
10.Alternativt hade HD kunnat konstatera att det är tillåtet inom ramen för den svenska grundlagens materiella reglering, ensam eller tolkad i enlighet med Europakonventionen, att begränsa Åke Greens missaktande tal. Den materiella frågan var öppen, även enligt Europakonventionen vill jag hävda, men den viktigare frågan just nu är de konstitutionella relationerna mellan de olika normerna.s. 884
11.Enligt min uppfattning skulle HD ha kunnat nöja sig med att tolka den svenska lagen i ljuset av den svenska grundlagen, eventuellt tolkad i ljuset av Europakonventionen, och borde ha fört fram egna argument för sin tolkning av lagen om hets mot folkgrupp i ljuset av yttrandefriheten, dvs. HD:s egna argument för hur hetslagen skall tolkas för att överensstämma med yttrandefriheten.s. 885
12.Om HD inte ville börja med att tolka hetslagen grundlagskonformt, vilket HD alltså inte gjorde, hade en ytterligare möjlighet varit att tolka lagen om hets mot folkgrupp i ljuset av yttrandefriheten enligt Europakonventionen uttryckt i form av vanlig svensk lag, vilken status Europakonvention erhållit efter inkorporeringen av densamma i svensk rätt. Då skulle det ha varit fråga om att lösa en eventuell konflikt mellan dessa två lagar, vilket på sätt och vis är systematiskt ännu naturligare och enklare som första steg än att blanda in grundlagen. För det materiella utfallet spelar det ingen roll om yttrandefriheten kommer till uttryck i vanlig svensk lag eller i den svenska grundlagen (eller i Europakonventionen) eftersom yttrandefrihetens innehåll är detsamma i lag som i grundlag (eller i Europakonventionen om den skulle vara generösare).s. 885
13.För att principerna om tillämpning av till synes motstridiga lagar på samma normhierarkiska nivå skall bli aktuella — lex posterior, lex specialis, ”viktighetsprincipen” etc. — krävs emellertid att det föreligger en s.k. verklig lagkonflikt (jfr Åke Green-domen). Det går att tolka lagen om hets mot folkgrupp så att den överensstämmer med skyddet för yttrandefriheten, vilket HD också konstaterar i sin dom, vilket följaktligen gör att någon verklig lagkonflikt inte föreligger. Om det inte föreligger någon lagkonflikt kunde HD helt enkelt från början ha samordnat innebörden i de sidoordnade bestämmelserna om hets mot folkgrupp respektive yttrandefriheten i form av Europakonventionen uttryckt i svensk lag. Nu utförs denna förlösande tolkningsoperation först i domens näst sista stycke, vilket förvirrar. En direkt tolkningskoordinering av de olika lagrummens innehåll hade lett till samma materiella resultat som HD slutligen kom fram till på en längre och krångligare väg. Eftersom den materiella frågan råkar vara öppen enligt Europakonventionen, anser åtminstone denna författare, skulle HD genom direkt koordinering även ha kunnat komma fram till motsatt slut nämligen att det inte skulle strida mot yttrandefriheten att fälla Åke Green för hets mot folkgrupp.s. 885
14.Det är klart att det är psykologiskt och rättspolitiskt lättare att avfärda svenska förarbeten om de ställs mot Europakonventionen som konvention och inte som integrerad del av svensk lag, men det borde inte vara så svårt att avfärda förarbetena mot Europakonventionen i form av svensk lag heller. I synnerhet inte mot bakgrund av HD:s eget uttalande som remissinstans om att Europakonventionen på grund av sin speciella karaktär borde ges en särskild vikt i fall av (eventuell) konflikt med inhemska lagbestämmelser.s. 885
15.Den kortaste, enklaste och rimligaste vägen till svaret i Åke Greenfallet enligt denna författare hade alltså varit att samordna innehållet i de aktuella bestämmelserna från början och tolka bestämmelsen om hets mot folkgrupp med hänsyn till yttrandefriheten. Mest naturligt, yttrandefriheten uttryckt i den svenska lag som Europakonventionen utgör efter inkorporeringen. Samma samordningsteknik kan användas i andra fall där mänskliga rättigheter aktualiseras, ibland och oftast kommer den att resultera i att bestämmelsernas innehåll kan samordnas, om de inte kan samordnas får tolkningen och tillämpningen gå vidare.s. 886
16.Det jag ovan försökt uttrycka sägs kanske klarare och bättre av 1973 års fri- och rättighetsutredning (SOU 1975:75) som Grundlagsutredningens expertgrupp också citerar (sid. 11): ”Det bör i sammanhanget påpekas att lagprövning i egentlig mening aktualiseras först om det rättstillämpande organet har funnit det omöjligt att bringa innehållet i två författningar på skilda nivåer i överensstämmelse med varandra med hjälp av en tolkningsprocedur där den högre författningen tjänade som tolkningsdatum vid fastställandet av innebörden av den lägre.” Mitt tillägg till detta skulle vara att även en sidoordnad författning — åtminstone om det rör sig om lagen som inkorporerar Europakonventionen i den svenska rätten med tanke på Europakonventionens speciella karaktär eller innehåll — kunde tjäna som tolkningsdatum vid fastställandet av innebörden i den författning vars innebörd ursprungligen skulle fastställas, i fallet Åke Green lagen om hets mot folkgrupp.s. 886
17.En andra möjlighet för HD hade varit att åstadkomma samma tolkningssamordning av hetslagen och yttrandefriheten genom att tolka hetslagen i enlighet med den svenska grundlagen, RF 2 kap., vid behov tolkad i enlighet med Europakonventionen.s. 886