3 · Är uppenbarhetsrekvisitet förenligt med Europakonventionen?

1.3.1 Inledning Hur ska en svensk rättstillämpare hantera ett påstående om att en svensk föreskrift står i strid med Europakonventionen? En första utgångspunkt är, som ovan har nämnts, att rättstillämparen i enlighet med subsidiaritetsprincipen är skyldig att tolka och tillämpa konventionen på samma sätt som om Europadomstolen hade utfört prövningen; konventionen måste ges ett praktiskt och effektivt genomslag på nationell nivå. Hur prövar då Europadomstolen huruvida ett förfarande är förenligt med konventionen?s. 866

2.När Europadomstolen prövar klagomål om att ett statligt agerande, eller brist på agerande, stått i strid med konventionens bestämmelser sker det i regel i fyra steg. Först prövas om den aktuella åtgärden (eller utevaron av densamma) verkligen innefattat en inskränkning av någon rättighet. Om så är fallet prövas därefter om inskränkningen har stöd i lag, om det förelegat något legitimt ändamål för inskränkningen och slutligen om inskränkningen varit nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Vid bedömningen av huruvida en konventionskränkning har ägt rum eller inte i enlighet med dessa kriterier ges staterna en viss bedömningsmarginal, s.k. margin of appreciation, vilket behandlas närmare nedan.s. 866

3.Europadomstolen tillämpar således inget uppenbarhetsrekvisit vid sin prövning av klagomål. Fråga är då om uppenbarhetsrekvisitet ändå kan anses förenligt med Europakonventionen. 3.2 Uppenbarhetsrekvisitet i svensk rätt När regeringsformen antogs ansågs en kodifiering av normprövningsrätten inte nödvändig då den redan var befäst i praxis. När 11 kap. 14 § RF sedermera infördes hänvisades till att kodifieringen stod i överensstämmelse med den praxis om normprövning och det därtill kopplade uppenbarhetsrekvisitet som vuxit fram under 1900-talet. Genom dessa uttalanden kopplas uppenbarhetsrekvisitet till den praxis som fanns före 1980, och som lagstiftaren därigenom måste ha ansett vara tillräckligt klar för att ge erforderlig vägledning till rättstillämparen. Vid riksdagsbehandlingen av kodifieringen uttalade konstitutionsutskottet följande om uppenbarhetsrekvisitets innebörd: ”Uppenbarhetsrekvisitet medför i detta fall enligt utskottets mening att riksdagens tillämpning av ett visst grundlagsstadgande måste respekteras så länge det håller sig inom ramen för en möjlig tolkning av bestämmelsen i fråga. För att underlåta tillämpning av en av riksdagen beslutad föreskrift måste det därför fordras att föreskriften materiellt sett är oförenlig med ett grundlagsstadgande eller att det vid föreskriftens beslutande förekommit ett klart och direkt åsidosättande av ett uttryckligt stadgande i grundlag eller RO om lagstiftningsproceduren som uppenbarligen måste anses vara av väsentlig betydelse för denna.” Av denna beskrivning får anses framgå att uppenbarhetsrekvisitet innebär att så länge det finns i vart fall en möjlig tolkning av ett stadgande som är förenlig med grundlagen ska stadgandet upprätthållas och denna tolkning användas, oavsett om det finns andra grundlagsstridiga tolkningar som ligger närmare till hands. Om ingen grundlagsförenlig tolkning är möjlig ska stadgandet åsidosättas.s. 866

4.Trots denna förhållandevis klara beskrivning har uppenbarhetsrekvisitets innebörd ändå ansetts oklar. Denna oklarhet kan delvis förklaras med divergerande rättspraxis. Vissa avgöranden ligger i linje med konstitutionsutskottets definition, medan andra avgöranden talar i annan riktning.s. 867

5.Praxis rörande förekomsten av en normprövningsrätt växte fram efter första världskriget. I det fåtal fall som avgjorts av Högsta domstolen på området före 1980 kan skönjas flera olika angreppssätt för att hantera normkonflikter. Det synes som att det vid tidpunkten för införandet av 11 kap. 14 § RF, i motsats till vad som antyds i förarbetena, inte fanns ett entydigt uppenbarhetsbegrepp som enkelt kunde kodifieras. Istället innebar kodifieringen mer sannolikt en åtstramning av begreppet där domstolarna medvetet styrdes i en restriktiv riktning. Denna avsikt kommer även till uttryck i förarbetena.s. 867

6.Även efter 1980 har domstolarnas tolkningar av uppenbarhetsrekvisitet skiftat. Tydliga referenser till konstitutionsutskottets beskrivning gjordes i NJA 1992 s. 337 där Högsta domstolen uttalade att uppenbarhetsrekvisitet innebär att en lag ”måste respekteras så länge den håller sig inom ramen för en möjlig tolkning av grundlagsbestämmelsen i fråga”. Ett måhända tydligare uttalande angående uppenbarhetsrekvisitet ges i RH 1997:47 där hovrätten underkände en lag med hänvisning till att det inte gick att ”tolka och tillämpa lagen på ett grundlagsenligt sätt” utan att det skulle stå ”i direkt strid med lagens ordalydelse”. Dessa tolkningar av uppenbarhetsrekvisitet får anses ligga i linje med konstitutionsutskottets beskrivning av begreppet.s. 868

7.Ett äldre fall, NJA 1986 s. 428, talar å andra sidan för att situationer kan uppstå där en normkonflikt varken kan lösas genom grundlagskonform tolkning eller ett åsidosättande av normen i fråga. I detta fall konstaterade Högsta domstolen att det förelåg en situation där ”goda skäl” kunde anföras för att en skattelag stod i strid med RF, men att det trots detta inte förelåg förutsättningar för att tillämpa 11 kap. 14 § RF.s. 868

8.En genomgång av praxis rörande normprövning både från tiden före och efter införandet av 11 kap. 14 § RF ger sammanfattningsvis vid handen att uppenbarhetsrekvisitets innebörd är oklar. 3.3 Uppenbarhetsrekvisitet och Europakonventionen Ytterligare oklarhet om uppenbarhetsrekvisitets innebörd uppkommer när det ska tillämpas i förhållande till Europakonventionen. Enligt 2 kap. 23 § RF får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med Europakonventionen. Med hänvisning till att domstolar och andra myndigheter enligt 11 kap. 14 § RF kan åsidosätta föreskrifter som står i uppenbar strid med 2 kap. 23 § RF har det gjorts gällande att området för lagprövning i Sverige har vidgats. Europarättens inverkan på det svenska rättssystemet har ansetts öka normprövningsfrågornas betydelse och detta särskilt efter tillträdet till EU och inkorporeringen av Europakonventionen. Normprövning ”i vidsträckt mening” ska härigenom ha blivit ett mer vanligt inslag i domstolarnas verksamhet. Men samma bedömare konstaterar också att någon uttrycklig lagprövning enligt 11 kap. 14 § RF av en svensk föreskrifts överensstämmelse med 2 kap. 23 § RF överhuvud inte tycks ha förekommit i publicerad rättspraxis. Det saknas således vägledande avgöranden för hur lagprövningen i sådana fall ska utföras.s. 868

9.Det kan i detta sammanhang konstateras att förarbetena till de båda grundlagsbestämmelserna delvis är både motstridiga och oklara och att därför inte heller dessa ger tillräcklig vägledning för hur en rättstillämpare ska agera vid ett påstående om att en svensk föreskrift står i strid med en konventionsbestämmelse.s. 869

10.2 kap. 23 § RF är uttryckligen riktad endast till lagstiftaren. Ur det perspektivet kan den sägas inte ha mer än ett symboliskt värde, eftersom det finns en generell förpliktelse för den svenska lagstiftaren att inte utfärda lagar som strider mot Sveriges folkrättsliga förpliktelser. Men i förarbetena lyftes också en annan innebörd fram, nämligen att domstolar och myndigheter med stöd av bestämmelsen skulle få möjlighet att tillämpa reglerna om lagprövning i 11 kap. 14 § RF.s. 869

11.I förarbetena till inkorporeringslagen betonas också att konventionens tillämpning i Sverige inte ska begränsas till enbart en lagprövningsfråga, att inkorporeringen av konventionen sker genom vanlig lag och att konventionen således inte får grundlags status. Det framgår också att avsikten inte har varit att tillskapa någon ny nivå i normhierarkin, mellan vanlig lag och grundlag. Så långt är det inga konstigheter. Men det anges vidare att ”i fall av verklig eller skenbar konflikt mellan konventionen och annan lag — och där motstridigheten inte är av den uppenbara karaktär som förutsätts i lagprövningsregeln — måste konflikten lösas genom lagtolkning eller med hjälp av rättstillämpningsmetoder”. Frågan blir då om det ens är möjligt att sådana fall kan uppstå, i vart fall med beaktande av definitionen av uppenbarhetsrekvisitet i förarbetena till 11 kap. 14 § RF.s. 869

12.I propositionen anges angående 2 kap. 23 § RF att utgångspunkten är att svensk rätt står i överensstämmelse med Europakonventionen och att vid tveksamma situationer ska fördragskonform lagtolkning tillämpas. Men vidare anges följande: ”Visar det sig däremot att den svenska lagregeln måste uppfattas som så entydig att något tolkningsutrymme inte ges, föreligger en verklig lagkonflikt, och rättstillämparen måste välja vilket av de två hierarkiskt sidoordnande lagrummen [dvs. den ”vanliga” svenska lagen och Europakonventionen genom SFS 1994:1219, min anm.] han skall lägga till grund för sitt avgörande. Han har därvid främst ett par allmänt erkända principer att utgå från”. Dessa är principerna om lex specialis och lex posterior samt härutöver principen att en konvention om mänskliga rättigheter på grund av sin speciella karaktär bör ges en särskild vikt.s. 869

13.Denna situation, dvs. verklig lagkonflikt som inte går att lösa tolkningsvis, ska rättstillämparen således enligt förarbetena till 11 kap. 14 § RF lösa genom att tillämpa ett uppenbarhetsrekvisit (se konstitutionsutskottets uttalande ovan i avsnitt 3.2) och enligt propositionen till inkorporeringslagen genom att tillämpa tolkningsprinciper som inte innefattar något uppenbarhetsrekvisit.s. 870

14.Häri ligger således en motstridighet i det svenska rättssystemet, om det inte kan tänkas finnas fall där motstridigheten mellan den inkorporerade Europakonventionen och en annan svensk lagregel är så stor och entydig att inget tolkningsutrymme ges — men ändå inte är tillräckligt stor för att anses uppenbar. Som nämnts ovan förefaller det synnerligen teoretiskt att en sådan situation skulle kunna uppstå i praktiken eller ens kunna formuleras, i vart fall med beaktande av konstitutionsutskottets definition av uppenbarhetsrekvisitet.s. 870

15.Mot denna bakgrund kan man ifrågasätta den koppling som görs mellan 11 kap. 14 § RF och 2 kap. 23 § RF genom hänvisningar i olika förarbeten. De mindre stringenta skrivningarna i inkorporeringspropositionen och den inneboende motstridigheten mellan bestämmelserna kan tänkas vara en produkt av ett till viss del misslyckat politiskt kompromissande i samband med inkorporeringen. Det kan inte uteslutas att politikerna var införstådda med dessa brister men valde att i praktiken vältra över problemen på domstolar och andra rättstillämpande myndigheter.s. 870

16.Att uppenbarhetsrekvisitet ska tillämpas även i förhållande till Europakonventionen framgår endast av förarbetsuttalanden. Om rättstillämparen i ett enskilt fall skulle komma fram till att uppenbarhetsrekvisitet skulle innebära en begränsning av konventionens praktiska och effektiva genomslag, torde dessa förarbetsuttalanden kunna åsidosättas. Högsta domstolen har i flera avgöranden slagit fast att sådana uttalanden om en lagregels innebörd som har gjorts i lagförarbeten eller rättspraxis måste kunna frångås när detta krävs enligt den konventionstolkning som kommer till uttryck i Europadomstolens avgöranden. 3.4 Uppenbarhetsrekvisitet bör tas bort Det börjar närma sig 30 år sedan normprövningsrätten fördes in i grundlagen. Trots den tidvis intensiva debatten om vad detta rekvisit ska anses innebära, torde det enda som kan sägas med säkerhet i frågan vara att rättsläget fortfarande är oklart vad gäller den närmare förståelsen av uppenbarhetsrekvisitet. Finns det någon juridisk rådgivare som hade kunnat ge en användbar prognos om pingstpastorn Åke Green hade ställt frågan om de juridiska konsekvenserna av hans predikan innan han fällde sina yttranden om homosexuella? Det må ha varit möjligt att ge en rimlig prognos angående innebörden av lagen om hets mot folkgrupp. Men tillämpningsområdet för den lagen begränsas av skyddet för yttrande- och religionsfriheten i Europakonventionen, som i sin tur begränsas genom uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § RF och dess förarbetskoppling till 2 kap. 23 § RF. Härigenom skulle en juridisk rådgivare ha behövt bedöma innebörden av uppenbarhetsrekvisitet för att kunna ge ett adekvat svar på en hypotetisk fråga från Åke Green. Det kan starkt ifrågasättas om en sådan bedömning skulle ha haft något praktiskt värde. Det anses för övrigt fortfarande, efter Högsta domstolens avgörande i Åke Green-målet, oklart vilken närmare konstitutionell status som konventionen har i Sverige och på vilket sätt den förhåller sig till regeringsformens bestämmelser i 2 kap. om grundläggande fri- och rättigheter.s. 870

17.Den oklara innebörden av uppenbarhetsrekvisitet måste ses i ljuset av det laglighetsrekvisit som ingår som steg nummer två i Europadomstolens prövning i fyra steg.s. 871

18.Det kan härvidlag ifrågasättas om uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § RF lever upp till Europakonventionens krav på att lagen måste vara tillgänglig och förutsebar och inte godtycklig.s. 871

19.Europadomstolen har formulerat det på följande sätt: “The requirement of lawfulness means that rules of domestic law must be sufficiently accessible, precise and foreseeable”. Europadomstolen har också ofta framhållit att principen om rule of law är framträdande avseende tolkningen och upprätthållandet av rättigheterna i Europakonventionen, vilket bland annat innebär att nationell lag måste vara förutsebar och begriplig.s. 871

20.Enskilda individer måste — om så krävs med stöd av juridisk rådgivning — i rimlig utsträckning och med beaktande av omständigheterna ha en möjlighet att förutse konsekvenserna av ett givet agerande.s. 871

21.Det följer vidare av praxis från Europadomstolen att en lag inte uppfyller Europakonventionens krav på förutsägbarhet om den har alltför vaga och oprecisa formuleringar. Europadomstolen har också funnit att laglighetskravet inte har respekterats vid motsägelsefull utveckling i praxis. Vidare kan en myndighets konstaterande att ett visst agerande är olagligt utan att detta följs av några konsekvenser också anses oförenligt med laglighetskravet. På punkt efter punkt är dessa slutsatser relevanta i förhållande till uppenbarhetsrekvisitet i den svenska grundlagen. De får anses tala sitt tydliga språk: det är dags att avskaffa uppenbarhetsrekvisitet, åtminstone i förhållande till Europakonventionen.s. 872

22.Härutöver kan nämnas att uppenbarhetsrekvisitet i en mening indirekt redan dömts ut såväl av Kommissionen som av Europadomstolen. I ett antal fall från 1989 kom Kommissionen fram till att det inte var möjligt att avvisa ett mål på den grunden att klaganden inte skulle ha uttömt de nationella rättsmedlen i fall där framgång i en nationell skadeståndsprocess skulle förutsätta att den nationella domstolen med tillämpning av 11 kap. 14 § RF åsidosatte en lag som blivit föremål för lagrådsgranskning. Möjligheten att föra en sådan talan inför svensk domstol ansågs inte utgöra ett effektivt rättsmedel i konventionens mening.s. 872

23.Europadomstolen hade anledning att diskutera uppenbarhetsrekvisitet i Svenska Transportarbetareförbundet mot Sverige. Även i detta fall gjorde svenska staten en invändning om att klaganden inte uttömt de nationella rättsmedlen. Enligt staten borde förbundet nämligen ha överklagat ett beslut från Konkurrensverket, vilket enligt förbundet stod i strid med föreningsfriheten, trots att det enligt svensk rätt inte fanns någon möjlighet för förbundet att överklaga beslutet i fråga. Eftersom de svenska reglerna därmed stod i strid med artikel 6 hävdade staten att den svenska domstolen, med hänvisning till Europakonventionen, skulle ha åsidosatt de bestämmelser som uteslöt talerätt för förbundet och tagit upp överklagandet. Europadomstolen underkände svenska statens resonemang eftersom inget av de fall rörande normprövning som åberopats rörde en konflikt mellan svensk lag och Europakonventionen. Domstolen konstaterade att det inte var troligt att någon svensk domstol skulle ha åsidosatt den svenska lagstiftningen med hänsyn till konventionen. Därmed fanns det enligt domstolen inte grund för påståendet att de nationella rättsmedlen inte hade uttömts.s. 872

24.Slutsatsen härvidlag blir att svenska regler och svensk praxis om normprövning kan begränsa tillgången till effektiva nationella rättsmedel enligt Europakonventionen. Denna egenskap hos den aktuella grundlagsbestämmelsen talar således för ett avskaffande.s. 873

25.Även konventionens krav på subsidiaritet talar för ett avskaffande. Så länge konventionsrättigheterna respekteras och upprätthålls praktiskt och effektivt på nationell nivå kan detta visserligen ske med eller utan uppenbarhetsrekvisit. Men ovan anförda rättssystematiska oklarheter i fråga om uppenbarhetsrekvisitet kan göra det till en mer svårutförd uppgift för rättstillämparen att garantera ett praktiskt och effektivt upprätthållande av konventionsrättigheterna, vilket skulle stå i strid med subsidiaritetsprincipen.s. 873