Avslutande kommentarer

1.Det är välkänt att skadestånd tjänar olika syften i privaträtt och offentlig rätt.Pengarna som används för att ersätta en skada kommer ifrån samma källa som finansierar de flesta offentliga tjänster, skatteinkomsterna. Eftersom maximering av vinster inte är principen som styr offentlig förvaltning är inte det allmänna avskräckt på samma sätt av att sanktioneras för sina misstag i efterhand. Det är dock dyrt att processa, och dubbelt så dyrt för det allmänna om käranden i målet är berättigad till rättshjälp. De stora kostnader för rättshjälp i Storbritannien föranledde nyligen Court of Appeal att föreskriva restriktiva riktlinjer för vilka slags EKMR-fall som lämpade sig för rättshjälp i framtiden.Det kan inte förnekas att det finns mycket mer effektiva sätt att styra den offentliga förvaltningen än att straffa den i efterhand genom att utdöma skadestånd för dess misstag.s. 583

2.Som många initierade kommentatorer påpekat är behovet av skadeståndsrättsliga rättsmedel mindre i Sverige än i många andra länder p.g.a. att de allra flesta personer skyddas av privat försäkring. Fel eller försummelse i myndighetsutövning är givetvis inte något som går att försäkra sig emot, men det är huvudsakligen rörande allmän förmögenhetsskada som det allmännas skadeståndsansvar spelar roll såvitt gäller ersättning till enskilda. Skadeståndets funktion i det övergripande systemet för konstitutionell kontroll är fortfarande begränsat. Med risk för generalisering, låter det sig sägas att Sverige inte är ett processbenäget samhälle. Det finns förhållandevis lite ”public interest litigation”. Vidare är rättighetstänkandet fortfarande ganska svagt i Sverige och det finns ingen kultur att lösa konflikter i domstol. Även jurister anser att det är politiker som skall styra samhället. Och jurister anser att den primära fokusen såvitt gäller rättsliga styrmedel bör ligga på lagstiftning, inte domstolsavgöranden. Starka fackföreningar gör att kollektiva lösningar traditionellt har föredragits, även i frågor såsom diskriminering, som i andra länder har uppfattats som frågor om individuella rättigheter. Men Sverige, som alla andra länder i Europa, genomgår snabba förändringar. Som redan nämnts är den offentliga förvaltningen ansträngd på ett helt annat sätt nu jämfört med under 1970-talet när skadeståndslagen kom till. Takten på samhällsförändringarna och en ström av harmoniseringslagstiftning från EG gör att lagstiftningskvalitén sjunker. Den offentliga sektorn är underfinansierad och drabbad av ständiga besparingskrav. Alla dessa faktorer gör att krav på att det skall följa någon sanktion vid mera påtagliga brister hos det allmänna kan öka.Samtidigt är det uppenbart att svenskarnas krav på högkvalitativa offentliga tjänster bara växer. Till skillnad från vissa andra länder har vi (fortfarande) ett ganska generöst system för bidrag m.m. Den offentliga förvaltningen är dessutom förpliktad att agera aktivt för att se till att enskildas rätt till dessa ekonomiska bidrag förverkligas. Ingen verkar vara beredd att ändra på detta. Vi verkar därför vilja ha både en offentlig förvaltning som tar hand om oss och en som vi kan stämma när den inte ger oss allt som vi anser att vi har rätt till.s. 583

3.Dessa är några av skälen till varför jag inte vill överbetona skadeståndets betydelse i systemet för ”effektiva rättsmedel”. Här vill jag betona att jag inte är så rädd för en situation i vilken giriga advokater driver fram skadeståndsprocesser mot staten. Sådana processer, åtminstone processande byggt på brott mot EKMR, riskeras inte bli många, och de tänkbara ersättningssummorna är knappast lockande för affärsjurister. Det finns säkert advokater som ser EKMR som en slags lönsam affärsidé, men flertalet advokater som tar på sig sådana mål skulle sannolikt drivas av rättspatos snarare än vinningssyfte. Men å andra sidan bör man inte bortse ifrån att även företag har mänskliga rättigheter (t.ex. äganderätt och rätt till tillträde till domstol). De starka har alltid lättare att försvara, och främja, sina rättigheter.s. 584

4.Från ett mer filosofiskt perspektiv är en utveckling mot att allt oftare sätta ett ”pris” på mänskliga rättigheter onekligen inte välkommen. Som Andersson uttrycker det, förvisso utan att direkt beröra EKMR, kan kraven på skadestånd i ständigt nya situationer av ”kränkningar” ses som ett uttryck för en ”materiell kolonisering”. I en materialistisk värld kan endast pengar ”bota” en upplevd kränkning. Man kan beklaga men inte bli förvånad. Om mänskliga rättigheter har blivit en slags ersättning för religion i ett sekulärt samhälle är det inte konstigt att endast den andra religionen — pengar — duger mot kränkningar av dessa värden.s. 584

5.I samband med de många rättsprocesserna rörande skattetillägg har jag tidigare kritiserat riksdagen för passivitet såvitt gäller att ändra svensk lag så att den överensstämmer bättre med Sveriges förpliktelser enligt EKMR. Med tanke på Europadomstolens teleologiska tolkningsmetod, ”översättningsproblemet” och, ibland, vaga eller tvetydiga domskäl kan min kritik verka orimlig. Men precis som med skattetilläggen måste det ha varit uppenbart för regeringskansliet att svensk rätt, som den hittills tolkats, inte står i överensstämmelse med EKMR. Exakt vad som krävs var till viss del oklart, men att det bör finnas möjlighet att få skadestånd för åtminstone några långsamma domstolsprocesser var uppenbart åtminstone sedan Kudla-fallet år 2000. Om det fanns något som helst tvivel om saken har detta skingrats med Europadomstolens avgörande i Stockholms Försäkrings- och Skadeståndsjuridik AB v. Sweden, under 2003 vilket avfärdade regeringens (något cyniska) argument att möjligheter fanns enligt skadeståndslagen att få skadestånd för ett lagenligt, men konventionsstridigt, försättande av ett bolag i konkurs. Trots detta gjordes ingenting för att utreda vilka lagstiftningsändringar som behövdes. Den enda lagändring som genomfördes efter Kudla-målet (och mer som en reaktion till Janosevic-målet) var i taxeringslagen, 5 kap. 4 §, st. 3 p. 2, nämligen att skattetillägg kunde bortfalla vid oskäligt dröjsmål i processen.s. 584

6.Å andra sidan är det inte svårt att förstå somligas tveksamhet när det gäller att ta i denna fråga. Förutom de filosofiska betänkligheter som redovisades ovan finns det politiska argument mot att ytterligare underlätta för enskilda att stämma staten. Som redan nämnts framstår inte skadeståndskrav byggda på EKMR som särskilt hotfulla, men situationen är en annan såvitt gäller sociala och ekonomiska rättigheter. Kommuner och landsting blir absolut inte gladare om de olika rättighetslagarna som riksdagen har infört på sociala områden verkligen blir ”rättigheter” i den meningen att vägran att uppfylla dessa inte bara blir föremål för politisk kritik, eller bindande domstolsorder att verkställa, utan även skadeståndskrav.s. 585

7.Vilka problem det uppstår när man börjar ta rättigheter på allvar. Riksdagen har givetvis själv skapat detta problem, dels genom att uttryckligen och avsiktligen formulera det som många andra länder skulle betrakta som bidrag i rättighetsform, dels genom att bestämma att kränkningar av vissa rättigheter berättigar till ideellt skadestånd — senast angående könsdiskrimineringslagstiftning och såvitt gäller kränkningar som har uppstått p.g.a. mobbning av barn. Detta gör det svårare att motivera varför den tiger om ideellt skadestånd för kränkning av EKMR-rättigheter — en ”deafening silence” som vi säger på engelska.s. 585

8.Den svenska lagstiftarens passivitet såvitt gäller frågan om skadestånd för oskäligt långa domstolsprocesser är en sak. Men som jag har skrivit ovan, i frågan om rättigheterna enligt artikel 8 behöver verkligen domstolarna hjälp. Domstolarnas förmåga att lösa dessa problem från fall till fall är begränsad. Jag har tidigare berömt de högre svenska domstolarna för att de, i allmänhet, verkligen har försökt att identifiera vilka krav Europadomstolens rättspraxis ställer på svensk rätt. Men på detta område krävs det viss uppfinningsrikedom för att driva fram en rättsutveckling genom skapande av nya skadeståndsrättsliga principer. Svensk rättskultur har tidigare, med rätta, betraktat normgivning som förbehållen lagstiftaren.s. 585

9.Svensk skadeståndsrätt har till stor del lämnats till domstolarna att utveckla. Även i denna fråga bör stort utrymme lämnas för domstolarnas rättskapande. Jag anser dock att en ordentlig statlig utredning krävs i frågan om EKMR:s krav på skadestånd, inte för att försöka låsa fast domstolarna, utan för att ge dem vägledning. Som framgår av min redogörelse ovan är Europadomstolens resonemang om när en viss rättighet kräver skadeståndsrättsligt sanktion inte så lätt att förstå. JK har redan meddelat att han inte tänker tolka NJA 2005 s. 462 på ett extensivt sätt. Och trots att HD (och Regeringsrätten) har uppmuntrat de lägre domstolarna att följa Europadomstolens rättspraxis, har HD hittills inte ansett att de lägre domstolarnas misstag såvitt gäller EKMR:s krav kan betraktas som så allvarliga fel i tillämpningen av lagen (det vill säga införlivningslagen) att de är skadeståndsgrundande.s. 586

10.Med tanke på lagstiftarens, minst sagt, brist på uppmuntran att utveckla skadestånd som effektivt rättsmedel på nationell nivå finns det alltså en risk att de flesta tingsrätterna och hovrätterna kommer att inta en för restriktiv approach till frågan. Och med tanke på det som har sagts ovan är detta troligen inte något som skulle oroa lagstiftaren. Även många andra skulle föredra en försiktig hållning till skadestånd, hellre än en extensiv hållning. Men lagstiftaren måste räkna med att en eller annan domstol utvecklar artikel 8 på ett oväntat, och ovälkommet, sätt. Klarhet kan då bara åstadkommas — och endast tillfälligt — genom prejudikat från HD. Men inte heller HD kan formulera ett konsekvent och heltäckande svar på följande frågor. Vilka mänskliga rättigheter vi vill skall skyddas genom skadestånd? Varför just dessa rättigheter? Vilken effekt skulle detta ha på systemet för effektiva rättsmedel för EKMR-kränkningar som helhet (exempelvis resning/omprövning)? Bör särskilda tidsgränser gälla för anhängiggörande av skadeståndstalan såvitt gäller brott mot mänskliga rättigheter? Hur bedömer vi kausalitet mellan kränkning och skada? Hur passar detta nya tänkande om skadeståndsrätt in i skadeståndsrätten som helhet? Hur stort skadestånd skall MR-kränkningar berättigar till och i så fall enligt vilka villkor?s. 587

11.Givetvis kan inte lagstiftaren ge ett slutgiltigt svar på dessa frågor, eftersom det kan hända att Europadomstolen lägger till nya skadeståndssanktionerade rättigheter senare. Men dessa är icke desto mindre frågor som, i en demokrati, bör tas upp av lagstiftaren. Som redan nämnts menar jag inte att det är önskvärt med en uttömmande reglering av frågan. Det skulle räcka med en enkel paragraf i en lag, liknande den brittiska regleringen, att svenska domstolarna kontinuerligt måste ta hänsyn till Europadomstolens praxis, bara denna lagreglering är kombinerad med en ordentlig behandling i förarbetena av Europadomstolens existerande praxis, och (bl.a.) de ovan redovisade frågorna. I vilket fall som helst bör lagstiftaren leva upp till sina egna löften. Lagstiftaren betonade gång på gång i förarbetena till inkorporationslagen till EKMR att den har det primära ansvaret för att bedöma vilka ändringar i den inhemska rätten som Europadomstolens rättspraxis verkar kräva. Om lagstiftaren vill undvika kostsamma och besvärliga domstolsprocesser (och risken att balansen rubbas mellan den lagstiftande och dömande makten) kan den inte vara passiv i denna fråga mycket längre.s. 587