4 · Bolagsstyrningskodens försäkransmening

1.4.1 Bolagsstyrningskodens skadeståndsrättsliga betydelse Bolagsstyrningskoden utgör en samling av regler som har tagits fram av den s.k. Kodgruppen. Koden återfinns som bilaga till Kodgruppens slutrapport, SOU 2004:130, som lades fram i december 2004. Koden innehåller inte några tvingande regler, utan är ett uttryck för självreglering, ibland kallad ”soft law”. Någon skyldighet att tillämpa koden som sådan följer inte av lag eller annan författning. Som nämnts inledningsvis är emellertid de största bolagen på Stockholmsbörsen genom noteringsavtalet kontraktuellt bundna vid att tilllämpa koden.s. 14

2.I likhet med flertalet motsvarande koder i Europa bygger den svenska koden på principen om ”följ eller förklara”. Principen innebär att ett bolag som tillämpar koden skall följa kodens regler, men att bolaget kan välja att avvika från enskilda kodregler under förutsättning att skälen till varje avvikelse redovisas i den bolagsstyrningsrapport som bolaget varje år skall foga till årsredovisningen. Någon skyldighet att rätta sig efter reglerna i koden föreligger således inte för något bolag. Frågan är om reglerna i koden — eller några av dem — trots detta kan betraktas som handlingsnormer som det kan antas vara oaktsamt att bryta mot.s. 14

3.Såsom nämnts i avsnitt 2.1 är det i fråga om ansvaret gentemot bolaget inte endast uttryckliga lagföreskrifter som kan få betydelse för en culpabedömning. Utfyllande regler kan hämtas även från andra typer av föreskrifter. Högsta domstolen har i ett mål rörande överträdelse av tillsynsmyndighets allmänna råd uttalat följande: ”Eftersom allmänna råd principiellt sett saknar bindande verkan kan enbart det förhållandet att de inte har följts i ett visst fall inte grunda skadeståndsskyldighet.s. 14

4.Allmänna råd kan emellertid allt efter sin karaktär […] ha betydelse för en bedömning av om omständigheterna i ett fall är sådana att skadeståndsgrundande vållande skall anses föreligga. Sålunda kan den som har följt ett exempel i allmänna råd ofta bedömas ha handlat med tillbörlig aktsamhet, medan det kan ligga nära till hands att anse att den som har avvikit från ett rekommenderat handlingssätt har gjort sig skyldig till vårdslöshet. Särskild betydelse kan vidare tillmätas det förhållandet att de allmänna råden har utfärdats av en myndighet som ett led i tillsynsverksamhet. Ytterligare en faktor av vikt kan vara att de allmänna råden ger uttryck för en etablerad eller önskad branschsedvänja. En omständighet att beakta är också huruvida det rör sig om regler som tar sikte endast på formalia eller om det gäller sådana som har materiellt innehåll.” Det går naturligtvis inte att utan vidare jämställa kodens regler med allmänna råd från en tillsynsmyndighet. Samtidigt kan vi konstatera att reglerna återfinns i ett statligt betänkande, som i sin tur lagts fram efter att ett tidigare förslag presenterats (också i ett statligt betänkande) och därefter remitterats och övervägts. Mot denna bakgrund och mot bakgrund av att koden grundats på ett behov av att utifrån befintliga regler och kutymer göra en ”sammanställning av vad som kan sägas utgöra god svensk sed för bolagsstyrning”, bör reglerna i koden ändå, i enlighet med Högsta domstolens ovan redovisade resonemang, kunna få betydelse vid en culpabedömning. Bilden kompliceras dock av att Kodgruppens avsikt också var ”att på vissa områden höja ambitionsnivån över gällande praxis”. Koden ger således uttryck för en kombination av vad som enligt Kodgruppens mening utgör etablerad respektive önskad praxis. Vilka bestämmelser som skall beskriva befintlig praxis och vilka som skall uttrycka en ambitionshöjning är dock inte alla gånger lätt att avgöra.s. 15

5.Det har hävdats att koden inte har någon skadeståndsrättslig betydelse annat än för det fall bolagsstämman fattat beslut om att den skall tillämpas i bolaget (eller om detta följer av bestämmelse i bolagsordningen). Endast i en sådan situation skulle kodens regler kunna utgöra måttstock vid oaktsamhetsbedömningen och då bara ifråga om ansvaret mot bolaget. En annan uppfattning är att en domstol vid sidan av ABL, ÅRL, bolagsordningen, arbetsordning och andra handlingsdirigerande normer — eller i vart fall som ett utfyllande regelverk — mycket väl kan lägga kodens regler till grund för en oaktsamhetsbedömning.s. 15

6.Enligt min mening bör kodens regler, i vart fall som en utgångspunkt, kunna tjäna som underlag för tolkningen av de regler bolagsorganen har att iaktta i t.ex. ABL. En förutsättning för att en kodregel skall kunna få en sådan betydelse och således konkretisera den aktsamhet som ledningsorganen måste iaktta är dock att innehållet i regeln ryms inom det naturliga tillämpningsområdet för en påbjuden handlingsnorm som följer av en föreskrift, en instruktion eller t.ex. ledningsorganens allmänna lojalitetsplikt.s. 16

7.Av betydelse i detta sammanhang kan givetvis också bli på vilket sätt börsbolagen framgent väljer att tillämpa koden. Om ett stort antal bolag väljer att avvika från en viss regel och det inte av andra, tvingande föreskrifter följer en skyldighet att iaktta regeln, får det antas vara mindre sannolikt att en domstol skulle anse att det kan presumeras att någon som avvikit från regeln agerat oaktsamt.s. 16

8.Om i ett visst bolag bolagsstämman fattar beslut om att koden skall tillämpas i bolaget, eller om att ta in en föreskrift av den innebörden i bolagsordningen, förstärks styrelsens och verkställande direktörens skyldighet i förhållande till bolaget att rätta sig efter kodens regler, eftersom de därefter följer av bindande instruktion eller bolagsordningsbestämmelse och inte endast kan komma att utgöra tolkningsunderlag vid en oaktsamhetsbedömning.s. 16

9.För tredje man (aktieförvärvare, avyttrare av aktier, fordringsägare m.fl.) finns ingen möjlighet att grunda ett skadeståndsanspråk endast på det faktum att en regel i koden har överträtts. Som nämnts fordras för sådana anspråk att skada orsakats genom överträdelse av en bestämmelse i ABL, ÅRL, bolagsordningen, 2, 2 a eller 2 b kap. LHF eller prospektförordningen. Däremot kan det alltså tänkas att en bestämmelse i koden kan utgöra tolkningsunderlag vid bedömningen av om en bestämmelse i framför allt ABL, ÅRL eller bolagsordningen har överträtts och således om skadevållaren kan presumeras ha agerat oaktsamt.s. 16

10.Sammanfattningsvis kan det inte uteslutas att bestämmelserna i koden kan få betydelse från ansvarssynpunkt. Frågan får besvaras med hänsyn till innehållet i respektive kodregel. Samtidigt verkar givetvis den skadeståndsrättsliga betydelse koden må ha inte enkom i skärpande riktning. Omvänt torde den som följt en handlingsdirigerande föreskrift i koden sällan kunna anses ha handlat utan tillbörlig aktsamhet.s. 16

11.Den som studerar koden med slutsatsen för ögonen, att kodens regler principiellt sett kan ha skadeståndsrättslig betydelse, märker dock snart att de regler som uttrycker tydliga handlingsdirigerande normer, som därmed kan utgöra tolkningsunderlag för en culpabedömning, är mycket få. Flera av dessa är dessutom ingenting annat än omskrivningar av lagtext. Vissa återstående regler får dock anses i någon mån kunna förtydliga skyldigheter som i första hand vilar på styrelsen och styrelsens ordförande (jfr 8 kap. 4–7 §§ och 8 kap. 17 § 1 st. ABL). Det faller dock utanför denna framställning att utreda vilka bestämmelser i koden som har sådan betydelse.s. 17

12.Det bör framhållas att om avvikelse sker från en kodregel, som i sig är sådan att den kan ha betydelse för en oaktsamhetsbedömning, detta blott kan skapa en presumtion för att oaktsamhet varit för handen. Avvikelsen måste inte för den skull innebära att handlandet eller underlåtenheten att handla faktiskt varit oaktsamt. Oavsett om en förklaring till avvikelsen lämnas i bolagsstyrningsrapporten eller inte, kan presumtionen brytas om godtagbara skäl kan anföras, såsom kan vara fallet även ifråga om överträdelser av lagbestämmelser. 4.2 Kodregelns innehåll och Kodgruppens motiv I bolagsstyrningskodens punkt 3.6.2 föreskrivs följande: ”Styrelsen och verkställande direktören skall omedelbart före underskrifterna i årsredovisningen lämna en försäkran av innebörd att, såvitt de känner till, årsredovisningen är upprättad i överensstämmelse med god redovisningssed för aktiemarknadsbolag, lämnade uppgifter stämmer överens med de faktiska förhållandena och ingenting av väsentlig betydelse är utelämnat som skulle kunna påverka den bild av bolaget som skapats av årsredovisningen.” Bestämmelsen uppges ha sin grund i Kodgruppens ambition att tydliggöra de olika bolagsorganens ansvarsområden. Som ett ytterligare skäl för att inkludera bestämmelsen i koden anförde Kodgruppen att EG:s s.k. transparensdirektiv fordrar att krav på en sådan försäkran i årsredovisningen inom kort uppställs i svensk rätt. Mot den bakgrunden menade Kodgruppen att kravet kunde införas redan nu. Kodgruppen valde dock, ”för att undvika tvetydighet”, att inte återge direktivets försäkransmening, utan lät istället försäkransmeningen i Finansinspektionens föreskrifter om prospekt tjäna som förebild.s. 17

13.Utan att Kodgruppen själv gav uttryck för det i sin rapport har det sagts att punkten 3.6.2 i koden är inspirerad av §§ 302 och 906 i Sarbanes-Oxley Act 2002. I korthet kan om dessa bestämmelser sägas att de föreskriver att personer motsvarande en svensk verkställande direktör och ekonomichef i bolagets årsredovisning och kvartalsrapporter skall intyga bl.a. att de har granskat den aktuella rapporten och att rapporten, såvitt de känner till, inte innehåller oriktiga uttalanden eller underlåter att uppge väsentliga förhållanden som är nödvändiga för att rapporten inte skall vara vilseledande (§ 302). Vidare skall verkställande direktören och ekonomichefen bifoga ett intyg på att rapporten till fullo uppfyller de krav som uppställs i Securities Exchange Act of 1934 och att den information som återfinns i rapporten i alla väsentliga hänseenden ger en rättvisande bild av bolagets finansiella tillstånd och rörelseresultat (§ 906). Reglerna är tvingande. Sanktionen för brott mot § 906 är vid vårdslöst lämnande av felaktiga uppgifter böter med upp till 1 miljon dollar eller fängelse i upp till 10 år, eller bådadera. Vid uppsåtligt handlande kan utdömas böter på upp till 5 miljoner dollar eller fängelse i upp till 20 år, eller bådadera.s. 18

14.I det sammanhanget kan omnämnas bestämmelsen i punkt 3.6.3 i det första förslaget till kod för bolagsstyrning, som Kodgruppen presenterade i april 2004. Där stadgades bl.a. att styrelsen av bolagets finansdirektör årligen skulle kräva en skriftlig försäkran av innebörd att bolagets finansiella rapporter i alla väsentliga avseenden uppfyller kraven i gällande regelverk. Kodgruppen tog dock inte med bestämmelsen i den slutliga koden. Skälet till detta angavs vara att många remissinstanser hade uttryckt oro över att regeln kunde ge upphov till osäkerhet om ansvarsförhållandena mellan styrelsen och bolagsledningen.s. 18

15.Även den bestämmelse i den slutliga koden som utgör huvudintresset för denna artikel — punkt 3.6.2 — fanns med i det första förslaget till kod. Under bestämmelsen lämnades i kodtexten en särskild kommentar av vilken framgick att regeln inte ”innebär [någon] förändring av styrelsens och verkställande direktörens ansvar för årsredovisningen och dess innehåll utan syftar till att förtydliga detta ansvar”. Kommentaren återfinns inte i den slutliga kodtexten. Däremot uttalar Kodgruppen i sin slutrapport att bestämmelsen ”tydliggör förhållanden som redan gäller”.s. 19

16.Oavsett vad Kodgruppen anfört om sina avsikter med försäkransbestämmelsen i punkt 3.6.2 i den slutliga koden, framstår det som tveksamt att Kodgruppen själv skulle kunna bestämma vilken rättslig betydelse en lämnad och undertecknad försäkran har eller inte har. Någon rättslig analys av innebörden av en försäkran av detta slag presenterades aldrig av Kodgruppen.s. 19

17.En särskild fråga att överväga är vilket konkret krav kodregeln faktiskt uppställer. Man kan tänka sig att försäkransmeningen i årsredovisningen måste ha just den lydelse som framgår av kodtexten, men också alternativet att styrelsen och verkställande direktören kan välja att formulera en egen försäkran med samma innebörd. För egen del tycker jag att det ligger nära till hands att en försäkran som givits en annan ordalydelse än kodregelns försäkran inte har exakt samma innebörd. Vid juridisk tolkning torde det vara en vanlig utgångspunkt att olika ord, som i andra sammanhang må uppfattas som synonyma, också har olika betydelser. Det kan därför hävdas att en ordalydelse som avviker från den som kodtexten anvisar i regel skall anses utgöra en avvikelse från koden. Något som möjligen kan sägas tala för att endast en försäkran i enlighet med kodregelns ordalydelse också uppfyller regelns krav är att motsvarande bestämmelser i Finansinspektionens FFFS 1995:21 och i Näringslivets börskommittés Takeoverregler synes ha uppfattats på just det viset. 4.3 Ansvaret enligt aktiebolagslagens regler Som framgått ovan bär styrelsen och den verkställande direktören ett oaktsamhetsansvar gentemot såväl bolaget som tredje man för att reglerna i ÅRL efterlevs. Detta följer av stadgandet i 29 kap. 1 § 1 st. ABL och dess hänvisning till tillämplig lag om årsredovisning.s. 19

18.En första fråga är om punkt 3.6.2 uttrycker någon tydlig handlingsdirigerande föreskrift som ryms inom de normer ledningsorganen har att rätta sig efter. Utan tvekan innehåller regeln ett tydligt påbud; en försäkran skall skrivas in i årsredovisningen. Det kan måhända tyckas svårt att passa in detta påbud inom ramarna för de skyldigheter som följer av lagstiftning och andra normer som gäller för ledningsorganen. Det bör ändå inte vara alldeles orimligt att uppfatta innehållet i kodens försäkransmening som åtminstone ett försök till tolkning av vilket ansvar det innebär för en styrelse och verkställande direktör att avge en årsredovisning. En förutsättning för att försäkransmeningen skall kunna ha någon betydelse i detta avseende måste dock vara att den antingen specificerar detta ansvar, dvs. att den säger någonting annat eller någonting mer än vad som följer av lagen, eller att själva den uttryckliga försäkran som den innefattar på något sätt förtydligar ansvaret.s. 20

19.Även om bestämmelsen inte nödvändigtvis måste läsas på det viset, framstår det som mest rimligt att uppfatta den som att ledningsorganen skall försäkra i) att, såvitt de känner till, årsredovisningen är upprättad i överensstämmelse med god redovisningssed för aktiemarknadsbolag, ii) att, såvitt de känner till, lämnade uppgifter stämmer överens med de faktiska förhållandena och iii) att, såvitt de känner till, ingenting av väsentlig betydelse är utelämnat som skulle kunna påverka den bild av bolaget som skapats av årsredovisningen.s. 20

20.Till att börja med kan det konstateras att kodens försäkran är väsentligt begränsad jämfört med de tvingande redovisningsregler flertalet börsbolag har att iaktta i det att den endast tar sikte på innehållet i bolagens årsredovisningar och således inte på innehållet i deras koncernredovisningar.s. 20

21.Som nämnts ovan följer det av 2 kap. 2 § ÅRL att årsredovisningen skall upprättas i enlighet med god redovisningssed. Att upprätta årsredovisningen i enlighet med god redovisningssed för aktiemarknadsbolag torde närmast innebära att årsredovisningen, utöver vad som annars följer av lag och god redovisningssed, skall upprättas i överensstämmelse med de krav som följer av noteringsavtalet. De krav på årsredovisningen som följer av noteringsavtalet och som samtidigt är mer långtgående än lagens uttryckliga krav är i första hand kraven på mer omfattande information om ledande befattningshavares förmåner och på en utförlig redogörelse för vart och ett av samtliga utestående incitamentsprogram. Såsom god redovisningssed definieras kan det dock ifrågasättas om det för börsbolagens del inte är så att de krav som noteringsavtalet uppställer kan anses följa redan av god redovisningssed.s. 20

22.Vidare följer det, som nämnts tidigare, av 2 kap. 3 § ÅRL att balansoch resultaträkningen tillsammans med noterna skall upprättas som en helhet och ge en rättvisande bild av bolagets ställning och resultat samt att, om det behövs för att en rättvisande bild skall ges, tilläggsupplysningar skall lämnas. Därmed kan givetvis ingenting av väsentlig betydelse utelämnas i årsredovisningen. Lika litet medger ÅRL att uppgifter som inte överensstämmer med faktiska förhållanden lämnas i årsredovisningen.s. 21

23.De krav som uppställs i kodens försäkransmening synes med andra ord i stort inte vara några andra än de krav som ställs på styrelsen och verkställande direktören av ÅRL. Redan på grund av 29 kap. 1 § 1 st. ABL och dess hänvisning till ÅRL ansvarar ledningsorganen för att god redovisningssed iakttas och att årsredovisningen ger en rättvisande helhetsbild av bolaget. Då försäkransmeningen begränsar sig till dessa två frågor framstår den som mer begränsad i sin materiella omfattning än lagen och ingalunda klargörande ifråga om innebörden av lagens krav och det ansvar som följer av lagreglerna.s. 21

24.Frågan är då vad det kan innebära att styrelsen och verkställande direktören skall försäkra att saker och ting ligger till på det sätt som anges i försäkransmeningen. Det skulle kunna uppfattas som att de garanterar att så är fallet, dvs. att de utfäster sig att strikt ansvara för detta. Är det riktigt kan det hävdas att det vid ett tredjemanskrav som grundar sig på ABL inte skulle erfordras att någon oaktsamhet på organledamöternas sida kan styrkas. Förutom att ett sådant resonemang står i direkt strid mot lagtextens ordalydelse kan vi emellertid konstatera att det rör sig om en försäkran med den väsentliga begränsningen att uppgifterna är riktiga endast såvitt styrelsen och verkställande direktören känner till. Genom den reservationen måste det ansvar som följer av en försäkran enligt kodregelns ordalydelse anses vara mindre långtgående än det ansvar som följer av ABL. Lagens regel innebär nämligen att styrelseledamöterna och den verkställande direktören kan anses ha förfarit oaktsamt så snart viktig information som de borde ha känt till saknas i årsredovisningen, så snart de borde ha känt till att information i årsredovisningen är felaktig eller om de borde ha känt till att god redovisningssed inte iakttagits; sådant de borde ha känt till var det helt enkelt oaktsamt av dem att inte känna till. Kodförsäkran begränsar sig å sin sida uttryckligen till sådan information som organledamöterna faktiskt kände till. Redan p.g.a. kodregelns lokution ”såvitt de känner till” är således ansvaret enligt ABL strängare än det ansvar styrelsen och verkställande direktören skall ta på sig enligt koden.s. 21

25.Det är mot denna bakgrund mycket svårt att se att styrelseledamöternas och verkställande direktörens ansvar enligt ABL skulle utökas eller skärpas för det fall de skulle lämna en försäkran i årsredovisningen i enlighet med kodregeln. 4.4 Ansvar enligt andra regler I förarbetena till 1975 års aktiebolagslag framhöll departementschefen att när ett skadeståndsanspråk riktas mot en person i organställning och grundas på handling som vederbörande vidtagit i sin egenskap av organ för den juridiska personen skall anspråket prövas efter aktiebolagslagens regler, medan om skadeståndsanspråket istället grundas på handling som personen i fråga inte vidtagit i sin egenskap av organ för bolaget skall sådan talan följa allmänna regler. En styrelseledamot eller verkställande direktör kan dock inte på grund av skadeståndsreglerna i ABL undgå ansvar enligt allmänna skadeståndsregler, vilket följer av att 29 kap. 1 § ABL innebär en utvidgning — inte en begränsning — av ersättningsskyldigheten för organledamöter när det gäller ren förmögenhetsskada. Vi kan därför ha anledning att överväga om en försäkran i enlighet med koden kan ha betydelse för styrelsens och verkställande direktörens ansvar gentemot tredje man p.g.a. andra regler än ABL:s skadeståndsregler.s. 22

26.Skadeståndslagen (1972:207; ”SkL”) föreskriver i 2 kap. 2 § att den som vållar ren förmögenhetsskada genom brott skall ersätta skadan. Som huvudregel gäller att ren förmögenhetsskada som inte orsakats genom brott inte ersätts utan stöd i lag. Bestämmelser om skadestånd för ren förmögenhetsskada finns som bekant i en lång rad lagar, t.ex. inom immaterialrätten, konkurrensrätten och associationsrätten. Vidare gäller ett vidsträckt ansvar för ren förmögenhetsskada inom kontraktsförhållanden. Samtidigt skall bestämmelsen i 2 kap. 2 § SkL inte tolkas motsatsvis, så att det skulle vara omöjligt att utfå skadestånd för ren förmögenhetsskada om skadan inte uppkommit genom brott, inom ett kontraktsförhållande eller i övrigt inom det lagreglerade området. Tvärtom anges i förarbetena att avsikten inte är att lägga hinder i vägen för en rättsutveckling genom praxis i riktning mot ett vidgat ansvar för ren förmögenhetsskada. Ansvaret för sådan skada i utomobligatoriska förhållanden har också i viss mån utvidgats i rättspraxis. 4.4.1 Kontraktsrättsligt ansvar Att avtal skulle uppkomma mellan envar av styrelsens ledamöter och den verkställande direktören å ena sidan och varje läsare av årsredovisningen å den andra redan därför att de förstnämnda avger och skriver under handlingen framstår som främmande. Saken förändras knappast av att styrelseledamöterna och den verkställande direktören lämnar en försäkran i anslutning till sina underskrifter. En försäkran kan ha stor betydelse i en befintlig avtalsrelation, men inte utan vidare skapa en sådan relation.s. 22

27.Det skall dock nämnas att det har diskuterats om en motsvarande försäkransmening i ett prospekt kan konstituera ett slags garanti som skapar ett avtalsförhållande, som i sin tur gör att styrelsen och verkställande direktören får ett skärpt, närmast strikt ansvar. Slutsatsen synes emellertid vara, att om reservationen ”såvitt vi känner till” används, kan ansvar i alla händelser utkrävas endast vid oaktsamhet. Aktiebolagskommittén har för sin del uttalat att ett upprättat prospekt inte innebär att något kontraktsförhållande föreligger mellan en aktietecknare eller aktieköpare å ena sidan och en styrelseledamot eller verkställande direktör å den andra. Motsvarande bedömning framstår som rimlig inte bara ifråga om en sedvanlig årsredovisning, utan även vad beträffar en årsredovisning som har försetts med en försäkran i enlighet med koden, dvs. en försäkran som i stort motsvarar den försäkran som föreskrevs för prospekt i FFFS 1995:21. Om en skadelidande ändå måste påvisa oaktsamhet ifråga om uppgifter som har ”garanterats” synes ett kontraktsrättsligt ansvar under alla omständigheter inte vara mer långtgående än det ansvar som följer redan av ABL. Frågan om en försäkran i enlighet med koden, utifrån ett garantiresonemang, kan skapa ett avtalsförhållande synes därför helt opraktisk. För syftet med denna artikel räcker det med att konstatera att ett kontraktuellt skadeståndsansvar — som i sig framstår som högst osannolikt — i vart fall inte skulle sträcka sig längre än ansvaret enligt ABL. 4.4.2 Ansvar enligt rättspraxis I rättspraxis har Högsta domstolen i ett fall (det s.k. Konefallet) funnit en person, som yrkesmässigt hade åtagit sig uppdrag att värdera fast egendom och som av oaktsamhet lämnat felaktiga uppgifter i värderingsintyg beträffande sådan egendom, skadeståndsskyldig mot annan än uppdragsgivaren. I ett likartat fall fann Högsta domstolen senare att skadeståndsskyldighet inte förelåg när tredje man inte hade befogad anledning att sätta tillit till värderingsutlåtandet; värderingsmannen ansågs genom ett förbehåll ha friskrivit sig från annat ansvar än gentemot kontraktsparten.s. 23

28.Den som p.g.a. oaktsamhet orsakar någon ren förmögenhetsskada, sedan den skadelidande satt sin tillit till uppgifter som skadevållaren lämnat i något slags expertroll och utan förbehåll, kan således löpa risk att åläggas skyldighet att utge ersättning för skadan. Även om jag personligen har mycket svårt att tro att det skulle inträffa, kan det mot denna bakgrund måhända inte helt uteslutas att Högsta domstolen skulle utsträcka det utomobligatoriska ansvaret för ren förmögenhetsskada till att omfatta även styrelseledamöternas och verkställande direktörens ansvar för årsredovisningen i de sannolikt mycket ovanliga fall då fel eller brist i redovisningen inte kan visas bero på överträdelse av ÅRL.s. 24

29.I sammanhanget bör dock uppmärksammas det resonemang som på senare år förts från utrednings- och departementshåll beträffande utomobligatoriskt ansvar för prospekt. När prospektreglerna utmönstrades ur ABL och samtliga regler om prospekt samlades i LHF, konstaterades att skadeståndsansvar för styrelsen för fel eller brist i prospekt inte längre skulle kunna grundas på bestämmelserna om skadestånd i aktiebolagslagen. Mot bakgrund av den restriktiva ställning som svensk skadeståndsrätt intar, ansågs det därför inte tillrådligt att utgå från att domstolarna utan lagstöd skulle ålägga prospektansvariga utomkontraktuell ersättningsskyldighet för ren förmögenhetsskada som de av oaktsamhet vållar genom överträdelse av LHF:s prospektregler. Ett upphävande av ABL:s prospektregler ansågs därför förutsätta en särskild bestämmelse om styrelsens ansvar för prospekt. Efter att först ha konstaterat bl.a. att prospektförordningen innehåller krav på en försäkransmening i ett prospekt, förordade departementschefen att en sådan ansvarsbestämmelse infördes i lag. Den bestämmelsen återfinns nu i 29 kap. 1 § 2 st. ABL.s. 24

30.Visserligen påverkar inte förarbetsuttalanden innehållet i gällande rätt utanför området för den lagstiftning som är aktuell och visserligen har redogörelser i förarbeten för gällande rätt inte högre status än doktrinen. Mot den här redovisade bakgrunden ligger det enligt min mening ändå nära till hands att anta att en skadelidande skulle ha mycket svårt att på utomobligatorisk grund, vid sidan av ansvarsgrunderna i 29 kap. 1 § ABL och 2 kap. 2 § SkL, utfå ersättning från styrelse eller verkställande direktör p.g.a. felaktigheter eller brister i en årsredovisning. Möjligen är det att gå för långt att påstå att det skulle vara helt uteslutet. Av intresse här är dock framför allt att konstatera att en lämnad försäkran i enlighet med koden i vart fall inte kan utöka den skadelidandes begränsade möjligheter — i synnerhet som försäkran innefattar förbehållet ”såvitt vi känner till”. 4.4.3 Ansvar på grund av brott Om en skadelidande kan styrka att någon styrelseledamot eller den verkställande direktören inte haft täckning för en ”såvitt vi känner till”-försäkran, dvs. att vederbörande medvetet lämnat en oriktig eller vilseledande uppgift eller medvetet utelämnat en väsentlig uppgift, skulle detta med all sannolikhet innebära en överträdelse av ÅRL, vilket medför ersättningsskyldighet enligt 29 kap. ABL försåvitt övriga förutsättningar för skadestånd är uppfyllda. Skulle förfarandet i något undantagsfall inte anses utgöra en överträdelse av ÅRL kan det möjligen tänkas att en domstol, i enlighet med det ovan sagda, skulle vara beredd att utdöma skadestånd i enlighet med de principer som tilllämpades i det ovannämnda Konefallet från 1987. Det kan emellertid också ligga nära till hands att anta att i så fall brottslig handling har begåtts, vilket innebär att skadeståndsskyldighet kan föreligga enligt 2 kap. 2 § SkL.s. 25

31.Till att börja med kan det konstateras att om en överträdelse av ÅRL har skett kan detta konstituera bokföringsbrott som medför straffrättsligt ansvar enligt 11 kap. 5 § brottsbalken (1962:700; ”BrB”).s. 25

32.I övrigt torde de straffbestämmelser som närmast kommer ifråga när felaktig eller bristfällig information lämnats i års- eller koncernredovisningen vara svindleri enligt 9 kap. 9 § BrB och otillbörlig marknadspåverkan enligt 8 § lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (”MmL”). En fråga i sammanhanget är också om straff för osann försäkran enligt 15 kap. 10 § BrB och osant intygande enligt 15 kap. 11 § BrB kan komma ifråga. Nedan skall dessa straffbestämmelser behandlas mycket kortfattat.s. 25

33.Enligt 9 kap. 9 § 1 st. BrB döms den, som offentliggör eller på annat sätt bland allmänheten sprider vilseledande uppgift för att påverka priset på t.ex. värdepapper, för svindleri till böter eller fängelse i högst två år. För straffbarhet enligt bestämmelsen fordras att gärningsmannen har haft uppsåt att påverka priset.s. 26

34.Andra stycket i samma paragraf stadgar bl.a. att om någon, som p.g.a. sin ställning bör äga särskild kännedom om ett bolag, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet offentliggör eller på annat sätt bland allmänheten eller bolagets intressenter sprider vilseledande uppgift ägnad att påverka bedömandet av bolaget i ekonomiskt hänseende och därigenom medföra skada, döms vederbörande för svindleri till böter eller fängelse i högst två år. Till den personkrets som omfattas av bestämmelsen hör bl.a. styrelseledamöter och verkställande direktör. En uppgift anses vara offentliggjord om den lämnats till en offentlig myndighet, t.ex. Bolagsverket, för att där hållas tillgänglig för allmänheten.s. 26

35.Någon avsikt att åstadkomma skada behöver inte föreligga för att straff skall komma ifråga enligt svindleristadgandets andra stycke. Det räcker att gärningsmannen vet eller borde veta att uppgiften är vilseledande och att den därutöver till sin art och sitt innehåll varit sådan att den typiskt sett inneburit en risk för att någon skulle lida ekonomisk skada. En styrelseledamot kan med andra ord dömas för svindleri även om han eller hon inte har haft kännedom om att information i årsredovisningen är vilseledande (t.ex. därför att ledamoten har varit dåligt påläst) om han eller hon borde ha haft sådan kunskap. En ”såvitt vi känner till”-reservation i enlighet med kodregeln friar givetvis inte från straffansvar. Å andra sidan är det också svårt att tänka sig att uppgifter i årsredovisningen som inte redan är vilseledande och ägnade att påverka en bedömning av bolagets ekonomiska ställning skulle kunna få dessa egenskaper bara genom att en ”såvitt vi känner till”-försäkran lämnas. Tillämpningsområdet för svindleribestämmelsen kan därför inte heller utökas av att så sker.s. 26

36.När vilseledandet kan påverka priset för noterade aktier eller andra finansiella instrument kan en gärning som är straffbar enligt 9 kap. 9 § BrB också passa in under brottsbeskrivningen i 8 § MmL om otillbörlig marknadspåverkan. Inte heller ifråga om detta brott kan det dock ha någon betydelse huruvida en försäkran i enlighet med koden har lämnats eller inte.s. 26

37.Enligt 15 kap. 10 § BrB gäller att den som i skriftlig utsaga, som jämlikt lag eller författning avges under edlig förpliktelse eller på heder och samvete eller under annan dylik försäkran, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet lämnar osann uppgift eller förtiger sanningen, kan, om åtgärden innebär fara i bevishänseende, dömas för osann försäkran respektive vårdslös försäkran till böter eller fängelse i högst två år respektive högst sex månader.s. 27

38.En förutsättning för att stadgandet skall äga tillämplighet är således att den försäkran som avgivits är föreskriven i lag eller annan författning. I kommentaren till BrB hänvisas i den delen blott till förarbetena till 1975 års reform av 20 kap. BrB, i vilka det uttalades att uttrycket avsåg en av riksdagen, regeringen, förvaltningsmyndighet, kommun eller landstingskommun beslutad generell norm. Enligt mitt förmenande framstår det i och för sig som rimligt att anta att även en sådan föreskrift i en EG-förordning, som är direkt tillämplig i Sverige, skulle omfattas av bestämmelsen. Under alla förhållanden är bestämmelsen inte tillämplig ifråga om en försäkran som avges p.g.a. en bestämmelse i bolagsstyrningskoden.s. 27

39.Lämnar någon uppsåtligen i intyg eller annan urkund osann uppgift om annat än egna angelägenheter, döms han, om åtgärden innebär fara i bevishänseende, enligt 15 kap. 11 § BrB för osant intygande till böter eller fängelse i högst sex månader. Ansvar för osant intygande kan eventuellt komma ifråga om oriktig uppgift lämnats i års- eller koncernredovisning. Många gånger torde dock gärningen i så fall uppfylla rekvisiten för de med högre straffsatser sanktionerade brotten bokföringsbrott eller svindleri. Straffbarheten påverkas emellertid inte av huruvida uppgiftslämnaren försäkrat eller inte försäkrat att den osanna uppgiften är riktig. 4.4.4 Sammanfattning Tredje mans möjligheter att, enligt några andra regler än ABL:s skadeståndsregler, vinna bifall till en skadeståndstalan mot en styrelseledamot eller verkställande direktör p.g.a. felaktigheter i årsredovisningen, får anses vara synnerligen begränsade, så länge styrelseledamöterna och den verkställande direktören inte har gjort sig skyldiga till brottslig handling. Vidare får det anses vara klart, att de begränsade möjligheter att utfå skadestånd som, vid sidan om ansvarsgrunden i ABL, står tredje man till buds, inte blir större för det fall styrelsen och verkställande direktören skulle lämna en försäkran i enlighet med bolagsstyrningskoden i anslutning till sina underskrifter i årsredovisningen.s. 27