1.2.1 Inledning För att på ett tydligt sätt ange den innebörd som påföljdsbestämningsregleringen enligt min mening har i dag har jag formulerat en ny lagtext, som finns i avsnitt 4. Lagtexten är uppställd på det sätt som är vanligt i lagstiftningsbetänkanden. Om detta kan man säga att det är en ganska udda tanke att en enskild domare skall formulera sin egen lagtext och, underförstått, sedan följa denna i stället för den av riksdagen antagna och gällande. Saken skall naturligtvis inte förstås på det sättet. Mitt syfte är i stället att framställningen med denna uppläggning skall bli enkel och tydlig och att därmed de diskrepanser som finns mellan lagstiftningen och rättstillämpningen skall bli lättare att se.s. 888
2.Några nya fullständiga motiv finns det inte anledning att försöka sig på. Mycket av det som sägs i propositionen till 1989 års påföljdsbestämningsreform, och även till 1999 års lagstiftning, har naturligtvis goda skäl för sig och behöver inte upprepas här. Jag kommer alltså att uppehålla mig vid endast sådant som jag tycker att det finns skäl att säga något om.s. 888
3.Straffsystemkommittén föreslog i sitt betänkande att 29 och 30 kap. brottsbalken skulle slås samman till ett kapitel med olika underrubriker. För egen del tycker jag fortfarande att en sådan modell skulle innebära vissa fördelar. Jag har emellertid här behållit den nuvarande uppdelningen av reglerna på två kapitel i balken.s. 888
4.Det skall tilläggas att jag självfallet inte tror mig om att i alla delar ha fångat upp vad som utgör praxis. Visserligen läser jag som hovrättsdomare ett rätt stort antal tingsrättsdomar från domstolarna i Skåne och Blekinge. Men det rör sig ändå bara om en mycket liten del av alla domar som meddelas i denna landsända. Och även om det förekommer praxisdiskussioner i hovrätten blir inblicken i hur man dömer på andra hovrättsavdelningar begränsad. Det är naturligtvis också så att reglerna tillämpas något olika på olika håll. En grundläggande tanke bakom införandet av de nuvarande påföljdsbestämningsreglerna var i och för sig att lika fall skulle behandlas lika. Trots detta kan man inte komma ifrån att praxis kan variera från domare till domare och sannolikt också vara olika i olika delar av landet. En undersökning av BRÅ för några år sedan tyder på detta.s. 888
5.Ytterligare bör sägas att utformningen av lagtexten på en del ställen har påverkats rätt starkt av hur jag menar att saker och ting bör förhålla sig, utan att jag därmed säkert vet att de också gör det. Jag vill alltså på det bestämdaste avråda läsaren från att ta den av mig skrivna lagtexten för en i alla delar riktig beskrivning av praxis och som ett uttryck för gällande rätt. 2.2 Reglerna i 29 kap. brottsbalken Rubriken till kapitlet bör lyda Om utmätning av straff m.m. och om påföljdseftergift. Detta hänger samman med att straffmätningsreglerna gäller även bestämmandet av tiden för sluten ungdomsvård, som ju inte i formell mening är ett straff utan något som beskrivs som överlämnande till särskild vård. Att sluten ungdomsvård rent faktiskt inte utgör en överlämnandepåföljd i större utsträckning än ett fängelsestraff, som det ”överlämnas” åt kriminalvården att verkställa, torde emellertid stå klart. På denna punkt är alltså uppställningen i balken förvillande. Ett alternativ är naturligtvis att tala klarspråk och kalla den slutna ungdomsvården för det straff som den är. Då skulle reglerna för sluten ungdomsvård kunna tas in antingen i ett eget kapitel i balken eller i 26 kap. brottsbalken, som handlar om fängelsestraffet. Gjorde man så kunde kapitelrubriken vara oförändrad.s. 889
6.Det kan självfallet sägas att en ändring av kapitelrubriken på angivet sätt inte alls var nödvändig i samband med införandet av sluten ungdomsvård och att mitt förslag utgör ett påpekande av en petitess. Jag håller med om detta. Om lagtexten skulle ha nyformulerats i dag hade man dock antagligen tänkt på en sak som denna. 1 § Enligt nuvarande lydelse skall straff bestämmas med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning. Straff är definitionsmässigt enligt 1 kap. 3 § brottsbalken böter och fängelse. Att även bestämmandet av tiden för sluten ungdomsvård skall ske med beaktandet av intresset av en enhetlig rättstillämpning är dock klart, liksom att en enhetlig rättstillämpning vid användandet av övriga påföljder i högsta grad är önskvärd. Inledningen av paragrafen är ändrad i enlighet härmed.s. 889
7.Att den slutna ungdomsvården lagts i 31 kap. brottsbalken som en överlämnandepåföljd har lett till att de regler som gäller för straffmätningen av fängelse formellt inte träffar den slutna ungdomsvården. Detta bör i tydlighetens intresse rättas till. Så har skett i första styckets andra mening.s. 890
8.För närvarande anges att straff skall bestämmas efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Det torde dock stå klart att straffvärdet endast är en utgångspunkt och att flera andra viktiga omständigheter inverkar på det slutliga resultatet. Det är då lämpligare att straffvärdet skall vara utgångspunkten för bedömningen.s. 890
9.Ordet särskilt i paragrafens andra stycke torde inte ha någon särskild betydelse och bör kunna utgå. Innebörden av föreskriften är självfallet ändå att även andra omständigheter kan inverka på bedömningen.s. 890
10.Den subjektiva kopplingen till de objektiva skadeverkningarna, dvs. till skada, kränkning eller fara, beskrivs i lagtexten bl.a. med ordet insett. Härmed torde avses uppsåt ”rätt och slätt”, dvs. även lägre grader av uppsåt än full insikt. Det är då bättre att använda det heltäckande ordet uppsåt. I linje härmed bör orden borde ha insett ersättas med ordet oaktsamhet.s. 890
11.I det här sammanhanget kan pekas på att det i den allmänna motiveringen till lagstiftningen sägs bl.a. att allmänpreventiva hänsyn skall kunna beaktas vid bestämmandet av ”det allmänna straffvärdet” (prop. 1987/88:120 s. 37 och 80) och alltså kunna komma in vid bedömningen av ett brotts konkreta straffvärde. Detta motivuttalande har inget stöd i lagtexten och förefaller inte heller så välövervägt. En grundläggande tanke bakom 1989 års reform var ju att utmönstra preventionsteorierna som grund för tillämpningen av fängelsestraffet. Någon mera allmän efterföljd torde det inte heller ha fått i den praktiska rättstillämpningen, även om Högsta domstolen i ett par fall har fört ett allmänpreventivt resonemang. 2 § I den nuvarande lagtexten finns en rad olika förstärkningsord som till synes rätt starkt inskränker tillämpningen av paragrafens bestämmelser. Enligt min mening bör de flesta av dessa förstärkningsord kunna tas bort. Det torde sålunda kunna finnas skäl att vid straffvärdebedömningen beakta om den tilltalade avsett att brottet skulle få allvarligare följder än det fått också om inte dessa skulle ha varit betydligt allvarligare (p. 1). Och att någon utnyttjar sin ställning kan väl göra brottet allvarligare även om man inte når upp till ett grovt utnyttjande (p. 4). Likaså torde inslag av tvång, svek och missbruk av någons ungdom påverka bedömningen även om det inte rört sig om allvarligt tvång etc. (p. 5). Slutligen torde ofta en noggrann planläggning påverka straffvärdebedömningen också i fall då planläggningen kanske inte har varit särskilt noggrann (p. 6). Så torde också bestämmelsen tillämpas i dag.s. 890
12.I propositionen (s. 84) betonas att bedömningen av i vilken grad försvårande omständigheter bör inverka vid straffvärdebedömningen bör ske med försiktighet. Härmed torde avses att det skall krävas en hel del för att en försvårande omständighet skall leda till ett högre straffvärde och att den höjning av straffvärdet som kan bli aktuell skall begränsas rätt kraftigt. Som framgått håller jag inte med propositionsskrivaren på denna punkt. Sannolikt förestavades utformningen både av lagtexten och av motiven av en strävan att hålla nere fängelsestraffens längd. I och för sig finns det goda skäl för något sådant. Enligt min mening ligger emellertid andra åtgärder då närmare till hands än att låta brott med olika straffvärde bestraffas lika, vilket i vissa fall blir följden av lagstiftarens hållning på denna punkt.s. 891
13.Det kan nämnas i sammanhanget att de nyare sjunde och åttonde punkterna inte innehåller något förstärkningsord av nu angivet slag. 3 § På motsvarande sätt som i föregående paragraf har förstärkningsord slopats såsom obehövliga och också såsom stridande mot domstolspraxis. Skälen är starkare här än när det gäller försvårande omständigheter. Således bör det inte krävas att en provokation har varit grov (p. 1), att den tilltalade haft starkt nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande (p. 2), att den tilltalades bristande utveckling etc. varit uppenbar (p. 3) eller att den medkänsla som föranlett brottet varit stark (p. 4) för att straffvärdet skall påverkas. En jämförelse kan göras med den år 1994 införda femte punkten, som inte innehåller något förstärkningsord.s. 891
14.Det bör observeras att slopandet av förstärkningsorden ligger i linje med en annan lagändring som också skedde år 1994. Före ändringen gällde att straffminimum fick underskridas endast om detta var uppenbart påkallat. Med hänsyn till risken för tröskeleffekter tog lagstiftaren bort ordet uppenbart. Det räcker således att det är påkallat med hänsyn till brottets straffvärde för att lindrigare straff än som är föreskrivet för brottet skall få ådömas. Fullständigheten kräver dock här att det nämns att Högsta domstolen i rättsfallet NJA 2000 s. 314 uttalat sig om tillämpningen av denna föreskrift. Utan stöd i lagstiftningens förarbeten, till vilka Högsta domstolen för övrigt underligt nog hänvisar, har Högsta domstolen i strid med intentionerna med ändringen uttalat att även om uppenbarhetsrekvisitet tagits bort det bör krävas starka skäl för att med stöd av förmildrande omständigheter underskrida föreskrivet straffminimum. 4 § Allmänt torde kunna sägas att tillämpningen av föreskriften i förevarande paragraf är ojämn. Mitt intryck är att domstolarna i Skåne och Blekinge sällan uttryckligen skärper ett fängelsestraff med hänvisning till tidigare brottslighet. I ett annat hovrättsområde, har det berättats för mig, är det emellertid inte alls sällsynt med en sådan återfallsskärpning. Högsta domstolen har i något fall, se NJA 1995 s. 35, resonerat kring betydelsen av tidigare brottslighet vid val av påföljd på ett sätt som antyder att återfallsskärpning kanske borde ske i större utsträckning än som jag uppfattar praxis i de sydligaste landskapen. Den restriktiva praxis som förefaller råda i vart fall här har dock goda skäl för sig och har föranlett en ändring i lagtexten. Denna, som finns i ett nytt andra stycke, innebär att straffskärpning av fängelsestraff och sluten ungdomsvård på grund av tidigare brottslighet skall få förekomma endast om särskilda skäl föreligger.s. 891
15.Det kan tilläggas att det torde vara svårt att med ett ökat hänsynstagande till tidigare brottslighet åstadkomma en mera enhetlig tillämpning av paragrafen, vilket kan vara ett skäl bland andra för restriktivitet.s. 892
16.Även om det inte riktigt hör hit kan här sägas något om förverkande av villkorligt medgiven frihet. Ofta hör man att förverkande av villkorligt medgiven frihet inte bör ske så att ”förverkandet” blir längre än det straff som man dömer ut för de nya brotten. Visserligen är det en omständighet, som enligt 34 kap. 4 § brottsbalken skall beaktas, att den nya brottsligheten i förhållande till den tidigare är av lindig beskaffenhet. Men detta är endast en faktor. De samlade skälen för förverkande kan, även om den nya brottsligheten är lindrig i förhållande till den tidigare, mycket väl vara så starka att helt förverkande av längre straffåterstoder bör ske också om den nya brottsligheten föranleder ett kortare straff.s. 892
17.Det bör observeras att det inte gjordes några förändringar i förevarande paragraf när bestämmelserna om förverkande av villkorligt medgiven frihet skärptes år 1999. I paragrafen har även gjorts ett par redaktionella ändringar. 5 § Denna paragrafs betydelse från systematiska utgångspunkter torde ofta vara underskattad. I själva verket är den ett mycket tydligt uttryck för viljan att komma bort från preventionsteoriernas betydelse vid påföljdsbestämningen. Inte sällan har det, i vart fall tidigare, sagts att en individualpreventiv inriktning av påföljdsbestämningssystemet är en förutsättning för ett humant påföljdssystem. Fängelsestraffkommittén, vars förslag låg till grund även för denna bestämmelse, menade emellertid att det inte alls förhåller sig så, och det är en uppfattning som jag delar. Ett hänsynstagande till olika typer av billighetsskäl är viktigt och låter sig t.o.m. bättre och enklare förena med ett mera nyklassiskt påföljdssystem än med ett som bygger på preventionsteorier.s. 892
18.I första meningen har orden utöver brottets straffvärde strukits såsom obehövliga.s. 892
19.Något förstärkningsord har tagits bort och ett annat har modifierats. Således skall inte krävas att kroppsskadan varit allvarlig för att hänsyn härtill skall tas, utan det räcker med att den inte är obetydlig. Och det bör räcka med att den tilltalade till följd av brottet drabbats av svårighet i yrkes- eller näringsutövning för att detta skall kunna beaktas. Det bör alltså inte krävas att svårigheten varit synnerlig.s. 893
20.I andra stycket har den förändringen gjorts att orden om särskilda skäl påkallar det har slopats. Ändringen hänger samman med att motsvarande formulering i 29 kap. 3 § andra stycket brottsbalken togs bort genom den nyss nämnda lagstiftningsåtgärden år 1994. Tanken var då att ett beaktande av straffvärdeminskande omständigheter borde få ske på samma sätt i det fallet att man vid straffvärdebedömningen befann sig i närheten av minimistraffet som om man befann sig klart över detta. Kort sagt ansågs det i 1994 års lagstiftningsärende (prop. 1993/94:130) att det inte borde finnas någon tröskel vid minimistraffet som försvårade hänsynstagande till förmildrande omständigheter (prop. s. 74). Att man år 1994 inte ändrade i förevarande paragraf berodde på att paragrafen, till skillnad från 29 kap. 3 § brottsbalken, inte annars omfattades av lagstiftningsärendet. 6 § En tanke bakom 1989 års reform var att något öka utrymmet för påföljdseftergift. Min erfarenhet säger mig att någon sådan ökning inte har ägt rum. Lagtextmässigt torde orsaken till detta, i vart fall huvudsakligen, vara kravet på att det skall vara uppenbart oskäligt att döma till påföljd för att sådan skall kunna efterges. Detta innebär, vid en strikt läsning, att domstolen skall döma till påföljd även om något sådant är oskäligt, dock inte om oskäligheten är uppenbar. Så skall paragrafen säkert inte förstås, men det är klart att tillämpningen bör kunna utvidgas, även om den fortfarande bör vara restriktiv och i huvudsak gälla mindre allvarlig brottslighet. För egen del tror jag att ordet uppenbart med fördel kan slopas.s. 893
21.En fråga, som diskuteras av och till, är om det var klokt att knyta påföljdseftergiften till föreskriften i 29 kap. 5 § brottsbalken. Det har ibland hävdats att det finns ett behov av en mera fri regel om påföljdseftergift, som skulle kunna tillämpas inte bara när billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § brottsbalken talar för det utan också i fall där straffvärdet är mycket lågt. Efter hand har jag fått ökad förståelse för dem som har förfäktat denna åsikt. Man skulle då få en regel som i viss mån liknar föreskriften i 23 kap. 5 § brottsbalken, som medger ansvarsfrihet för den som medverkat endast i mindre mån. (Sistnämnda bestämmelse är inte tillämplig i fall av ensamt gärningsmannaskap, se rättsfallet NJA 2004 s. 354.) Saken är väl värd att överväga närmare. 7 § Att hänsyn vid straffmätningen bör tas till den tilltalades ålder är självklart. Vad ordet särskilt betyder i sammanhanget är väl något oklart. Det har därför strukits.s. 893
22.Frågan är emellertid i vilken grad som hänsyn skall tas till den tilltalades ålder. Normalt torde domstolarna sätta ned straffet till ca en femtedel om den tilltalade är endast femton år, till ca en fjärdedel om han är sexton år, till ca en tredjedel om han är sjutton år, till ca häften om han är arton år, till ca två tredjedelar om han är nitton år och till tre fjärdedelar eller fyra femtedelar om han är tjugo år. Högsta domstolen har i ett rättsfall, NJA 2000 s. 421, haft möjlighet att ta ställning till frågan, hur mycket den tilltalades ålder skall beaktas vid straffmätningen, men har inte velat ställa sig bakom en rättstillämpning av nu angivet slag. Bl.a. menade Högsta domstolen att straffnedsättningen borde bli något större vid allvarlig brottslighet än vid lindrig sådan. Högsta domstolens rättstillämpning i det aktuella fallet avvek dock inte från vad som nyss angivits.s. 894
23.Paragrafen innebär att straffmätningen beträffande en tilltalad som fyllt 21 år inte skall påverkas av dennes ålder. Inte heller finns det någon outtalad regel av innebörd att den som är endast 21 år gammal inte bör dömas till livstids fängelse, se paragrafens andra stycke. 2.3 Reglerna i 30 kap. brottsbalken Kapitelrubrikens lydelse har ändrats på så sätt att m.m. lagts till. Detta kan tyckas onödigt, men har att göra med att det finns en regel i 30 kap. 6 § brottsbalken som innebär att den tilltalade i vissa situationer skall vara fri från påföljd. I sådana fall väljer man ju rent faktiskt ingen påföljd. 1 § Paragrafen reglerar påföljdernas inbördes svårhet.s. 894
24.Innebörden av bestämmelsens första stycke, sådan det lyder för närvarande, är inte endast att fängelse, vid val av påföljd, skall betraktas som en svårare påföljd än villkorlig dom och skyddstillsyn. Enligt motiven uttrycker paragrafen också att villkorlig dom och skyddstillsyn vid påföljdsvalet skall betraktas som lika svåra påföljder. Vilken av dessa påföljder som skall väljas skall alltså inte styras av brottslighetens allvar, utan av andra kriterier, nämligen av dem som anges i 30 kap. 7 § och 30 kap. 9 § brottsbalken.s. 894
25.Redan när de nya påföljdsbestämningsreglerna infördes den 1 januari 1989 fanns möjligheten att döma till kontraktsvård. Normalt döms inte till skyddstillsyn med kontraktsvård om inte ett fängelsestraff annars hade varit oundgängligt. Det är då ett naturligt betraktelsesätt att skyddstillsyn med kontraktsvård, åtminstone i de fall ett alternativt fängelsestraff satts ut i domen, vid val av påföljd är svårare än både ”vanlig” skyddstillsyn och ”vanlig” villkorlig dom.s. 894
26.Sedan påföljdsbestämningsreglerna infördes år 1989 har samhällstjänsten permanentats och dessutom utvidgats till att kunna vara en föreskrift även vid villkorlig dom. Vid samhällstjänst skall, till skillnad från vid kontraktsvård, ett alternativt fängelsestraff alltid anges. Att villkorlig dom eller skyddstillsyn med föreskrift om samhällstjänst vid val av påföljd bör ses som svårare än villkorlig dom eller skyddstillsyn utan sådan föreskrift torde därmed vara klart.s. 895
27.Vidare finns det, enligt bl.a. rättsfallet NJA 2000 s. 314, ett större utrymme att använda skyddstillsyn än villkorlig dom som alternativ till fängelse. Detta gäller inte endast när det är tidigare brottslighet som medför hinder mot villkorlig dom eller när skyddstillsynen kombineras med fängelse enligt 28 kap. 3 § brottsbalken eller förenas med en föreskrift om kontraktsvård.s. 895
28.I denna gradering skall alltså även skyddstillsyn med fängelse enligt 28 kap. 3 § brottsbalken läggas in. Med hänsyn både till den nuvarande lagtextens utformning och till hur påföljdskombinationen används får den bedömas som strängare än skyddstillsyn med samhällstjänst. Skäl kan anföras för att den i vissa fall bör bedömas också som strängare än kontraktsvård. Faktiskt är skyddstillsyn med fängelse enligt 28 kap. 3 § brottsbalken även strängare än motsvarande fängelsestraff på tre månader eller kortare tid, bl.a. med hänsyn till att villkorlig frigivning inte sker från sådant straff och att intensivövervakning med elektronisk kontroll inte är lagligen möjlig.s. 895
29.Kontentan av det sagda blir att paragrafen måste byggas ut rätt avsevärt. Vi har alltså ett system med en påföljdstrappa med — om vi bortser från bötesstraffet — villkorlig dom i botten och därefter skyddstillsyn, villkorlig dom med samhällstjänst, skyddstillsyn med samhällstjänst, skyddstillsyn med fängelse och slutligen fängelse. Om skyddstillsyn med kontraktsvård kan endast sägas att påföljden, i de fall ett alternativt fängelsestraff har angetts, är svårare än skyddstillsyn utan alternativt fängelsestraff.s. 895
30.I paragrafens andra stycke bör tilläggas att det i 31 kap. brottsbalken även finns bestämmelser om sluten ungdomsvård. Sådan vård kan ju knappast ses som ett överlämnande till särskild vård. I kongruens härmed bör självfallet även rubriken till 31 kap. brottsbalken ändras till ”Om överlämnande till särskild vård och om sluten ungdomsvård”. 2 § Paragrafen kan stå kvar oförändrad. Detta hänger samman bl.a. med att varken samhällstjänsten eller kontraktsvården är ”egna” påföljder, och för övrigt inte heller ungdomstjänsten, utan i stället föreskrifter vid påföljderna villkorlig dom och skyddstillsyn eller vid överlämnande till vård inom socialtjänsten. De fall som avses i paragrafen, där mer än en påföljd är tillåten, är kombinationen med böter vid villkorlig dom, skyddstillsyn och överlämnande till vård inom socialtjänsten och kombinationen fängelse — skyddstillsyn. 3 § Förr var det ganska vanligt att man tillämpade denna paragraf och dömde till fängelse för exempelvis (grovt) rattfylleri och till villkorlig dom eller skyddstillsyn för annan brottslighet som förekom i brottskonkurrens. Numera ser man denna typ av domslut mera sällan. En orsak härtill kan vara införandet av samhällstjänsten som en ”påföljd” mellan villkorlig dom och skyddstillsyn å ena sidan och fängelse å den andra.s. 895
31.Men den situationen kan uppstå att exempelvis ett grovt rattfylleri inte bör föranleda fängelse utan villkorlig dom eller skyddstillsyn med samhällstjänst samtidigt som den tilltalade skall dömas till påföljd i form av villkorlig dom eller skyddstillsyn även för andra brott. I sådant fall bör antalet timmar samhällstjänst bestämmas efter straffvärdet, eller egentligen straffmätningsvärdet, av det brott som annars hade lett till fängelse, medan utgångspunkten för det alternativa fängelsestraff som skall sättas ut inte gärna kan vara annan än den samlade brottslighetens straffvärde. 4 § En följd av resonemanget under 30 kap. 1 § brottsbalken är att de olika påföljder som är lindrigare än fängelse måste graderas inbördes även i förhållande till varandra. Presumtionen i påföljdsbestämningssystemet är inte bara, som det uttrycks i nuvarande lagtext, att en lindrigare påföljd än fängelse skall väljas utan att en så lindrig påföljd som möjligt skall väljas. Detta innebär, med hänsyn bl.a. till Högsta domstolens resonemang i rättsfallet NJA 2000 s. 314, att vi skall välja villkorlig dom före skyddstillsyn, skyddstillsyn utan samhällstjänst före skyddstillsyn med samhällstjänst osv. Lagtexten i paragrafens första stycke har ändrats i enlighet härmed.s. 896
32.En i praxis rätt hårt styrande straffvärdegräns, eller egentligen straffmätningsvärdegräns, är fängelse ett år. Inställningen i rättspraxis är en direkt följd av det motivuttalande som finns i förarbetena (prop. 1987/88:120 s. 100) och som innebär att fängelse ett år gäller som ett riktvärde för när straffvärdebedömningen leder till att det råder en presumtion för fängelse.s. 896
33.I propositionen uttalades att det inte är lämpligt att i lagtexten uttrycka den nu angivna straffvärdegränsen. Tanken var, som jag förstår det, att domstolarna skulle ha en frihet att även vid så höga straffvärden som motsvarande ett års fängelse välja ett alternativ till fängelse. Eftersom ettårsgränsen är en av de viktigaste hållpunkterna för domstolarnas påföljdsval finns det dock skäl att, i vart fall numera, ompröva denna ståndpunkt.s. 896
34.Om ettårsgränsen kan väl för övrigt sägas att den, precis som mycket annat i påföljdsbestämningssystemet, uttrycker en presumtion. Denna innebär att det långt ifrån är omöjligt att döma till annat än frihetsberövande påföljd vid straffvärden (straffmätningsvärden) på ett år eller mer, men att man i så fall bör kunna åberopa rätt hyggliga skäl för det.s. 896
35.Vidare finns det anledning att tydligt ange att de olika skäl som kan åberopas för fängelse, dvs. brottslighetens straffvärde och art och den tilltalades tidigare brottslighet, inte skall bedömas var för sig vid påföljdsvalet utan samlat. Detta innebär att även om inget av skälen för fängelse taget för sig leder till att fängelse måste ådömas de i samverkan kan leda till sådan påföljd. En ny mening som samtidigt uttrycker de två sistnämnda förhållandena har lagts till i paragrafens andra stycke. Med uttrycket annars särskilda skäl föreligger avses det fallet att straffvärdet, arten eller tidigare brottslighet inte innebär att det är nödvändigt att påföljden bestäms till fängelse samtidigt som kriterierna för villkorlig dom eller skyddstillsyn inte är uppfyllda. Det bör påpekas att fallet torde vara sällsynt.s. 897
36.Vidare har genom den nya lagtexten poängterats att vad domstolen i sin bedömning skall gå på i princip inte är straffvärdet utan i stället det straff som skulle ha dömts ut om fängelse hade valts som påföljd, dvs. straffmätningsvärdet. 5 § När det gäller paragrafens första stycke finns inte anledning till någon förändring av lagtexten.s. 897
37.I andra stycket anges för närvarande att den som är mellan arton och tjugoett år får dömas till fängelse endast om det med hänsyn till gärningens straffvärde eller annars finns särskilda skäl för det. Varför man här talar om gärningens straffvärde är oklart. Både med hänsyn till att lagstiftaren i 30 kap. 4 § brottsbalken har skrivit brottslighetens straffvärde etc. och till att det inte sällan rör sig om brottskonkurrens bör ordet gärningens ändras till brottslighetens.s. 897
38.Enligt propositionen (s. 103) syftar ordet ”annars” på tidigare brottslighet och brottslighetens art. I och för sig torde detta framgå redan i dag genom att det i 30 kap. 4 § brottsbalken inte finns några andra godtagna skäl för fängelse vid sidan av straffvärdet. I tydlighetens intresse bör det dock skrivas ut vad som avses. 6 § I paragrafen har den förändringen gjorts att orden som inte är självförvållad har lagts till. Härigenom får bestämmelsen en lydelse som stämmer överens med 1 kap. 2 § 2 st. brottsbalken och också med den rättstillämpning som förekom i det s.k. Flinkmålet (NJA 1995 s. 48).s. 897
39.Vidare har tydliggjorts att förbud gäller även mot ådömande av sluten ungdomsvård. Detta kan i dagens lagtext sägas framgå indirekt, men när lagtexten ändå skrivs om bör det sägas explicit. 7 § Att paragrafen behöver ny lydelse med hänsyn till Högsta domstolens domskäl i NJA 2000 s. 314 står klart. Villkorlig dom är, efter böter, den lindrigaste påföljden och således lindrigare än även skyddstillsyn. Visserligen kan detta utläsas av föreslagna 30 kap. 1 § brottsbalken men bör alltså framgå även här.s. 897
40.Paragrafens nya text innehåller en presumtion för villkorlig dom. Den nuvarande förutsättningen för villkorlig dom, att det saknas särskild anledning att befara att den tilltalade kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet, har uttryckts på ett omvänt sätt. Till denna har, som skäl för rätten att i stället bestämma påföljden till skyddstillsyn, tagits in fängelseskälen enligt 30 kap. 4 § brottsbalken. Detta innebär att om villkorlig dom inte är en tillräckligt ingripande påföljd med hänsyn till de skäl som kan anföras för fängelse skall rätten i stället i första hand döma till skyddstillsyn.s. 898
41.Nuvarande lagtext i andra stycket innehåller en språklig otymplighet. Sedan kan man väl säga att det inte är fritt för rätten att beakta samhällstjänstskäl, vilket bruket av ordet kan antyder, utan detta är något som skall beaktas. Lagtexten har ändrats i enlighet härmed.s. 898
42.Vid sidan av fängelse har sluten ungdomsvård tagits in i lagtexten. Fängelse är ju utbytbart mot sluten ungdomsvård och den påföljden bör i tydlighetens intresse nämnas i paragrafen. 8 § Att villkorlig dom förenas med böter är en huvudregel. Att böter regelmässigt bör ådömas tillsammans med villkorlig dom har att göra med att det annars skulle vara svårt att upprätthålla vad som gäller, och som också bör gälla, beträffande påföljdernas inbördes stränghet. Utan böter skulle en villkorlig dom, som ju inte har något verkställighetsinnehåll (om den inte förenas med samhällstjänst), av många kunna hävdas vara en lindrigare påföljd än böter. Detta gäller särskilt som dagsböter för den som har någorlunda inkomster kan bli synnerligen betungande.s. 898
43.De två skäl som domstolen kan åberopa för att inte döma till böter är för det första att ett bötesstraff skulle drabba den tilltalade alltför hårt och för det andra att det annars finns särskilda skäl emot att döma till böter. Om det första skälet kan väl det sägas att, om fråga är om endast böter, det inte finns något utrymme för att underlåta att utdöma straff av detta skäl. En annan sak är att dagsbotens belopp kan påverkas. Och när det gäller det andra skälet, som kan sägas vara en vidare beskrivning av det första, gör jag bedömningen att det främst är i de fall den tilltalade ådöms även skadestånd som en tilllämpning kan bli aktuell. I dessa fall görs i vart fall i underrättspraxis skillnad mellan om det rör sig om ett ideellt skadestånd för exempelvis kränkning eller om det rör sig om skadestånd i form av t.ex. återbetalning av förskingrat belopp. I det förstnämna fallet, men knappast i det sistnämnda, beaktas skadeståndsskyldigheten ibland.s. 898
44.Sammanfattningsvis kan goda skäl anföras för att uttrycka undantaget från tillämpningen av kombinationen villkorlig dom med böter på ett mera restriktivt sätt. I lagtexten har detta gjorts genom att möjligheten att underlåta att döma till böter vid villkorlig dom skall kunna användas endast om böter, med hänsyn till skyldigheten att fullgöra samhällstjänst eller andra följder av brottsligheten skulle drabba den tilltalade orimligt hårt. Det bör stå klart att det finns möjlighet för domstolen att sätta ned ett bötesstraff, genom att minska antalet dagsböter eller jämka dagsbotens belopp, om omständigheterna är ömmande men inte sådana att böter alldeles bör underlåtas.s. 899
45.Ordet ”brottet” har ersatts av ”brottsligheten” av skäl som framgått av det föregående. 9 § Första stycket i paragrafen har omformulerats i enlighet med Högsta domstolens domskäl i rättsfallet NJA 2000 s. 314. Innebörden är att domstolen, i de fall fängelse eller sluten ungdomsvård inte skall ådömas, först skall pröva om villkorlig dom är en tillräckligt ingripande påföljd. Utfaller denna prövning på det sättet att villkorlig dom inte är tillräckligt ingripande blir nästa steg att pröva om förutsättningar föreligger för skyddstillsyn. Vid denna prövning gäller att skyddstillsyn skall ådömas om det inte helt saknas anledning att anta att en sådan påföljd kan bidra till att den tilltalade avhåller sig från fortsatt brottslighet.s. 899
46.Skulle prövningen, trots att de specifika kraven för skyddstillsyn är lågt ställda, utfalla på sådant sätt att det inte är möjligt att döma till skyddstillsyn återstår för domstolen inget annat än att döma till fängelse. Som påpekats under 30 kap. 4 § brottsbalken torde en sådan situation vara ovanlig.s. 899
47.Andra stycket har genomgått endast språkliga ändringar. Här kan jämföras med 30 kap. 7 § brottsbalken. 10 § Paragrafen kan knappast stå kvar oförändrad. I 8 § föreskrivs att villkorlig dom skall kombineras med böter om inte ett bötesstraff med hänsyn till skyldigheten att fullgöra samhällstjänst eller andra följder av brottsligheten skulle drabba den tilltalade orimligt hårt. Motsvarande undantag bör göras även här. I praktiken bör böter vara uteslutet om skyddstillsynen förenas med föreskrift om samhällstjänst eller kontraktsvård. 11 § Ordalagen i bestämmelsen, sådana de är utformade för närvarande, stämmer dåligt överens med bl.a. föreskriften i 30 kap. 4 § brottsbalken. En sammanvägning skall ju, vid bedömningen av påföljdsvalsfrågan, göras av de olika skäl som kan anföras för fängelse. Att då utesluta brottslighetens art är inte möjligt. I stället är det så att straffvärdet, brottslighetens art och tidigare brottslighet, både var för sig och i olika kombinationer, kan leda till att skyddstillsyn inte kan ådömas om skyddstillsynen inte kan förenas med ett fängelsestraff. I fråga om straffvärde gäller det fall där straffmätningsvärdet motsvarar fängelse ett år eller strax däröver.s. 899
48.Det kan tilläggas att ett praktiskt fall då fängelse enligt denna paragraf i praxis kombineras med skyddstillsyn är då ungdomar i åldern 18–19 år döms för gaturån eller annan allvarlig brottslighet av sådan art att skälen för fängelse är mycket starka samtidigt som straffmätningsvärdet inskränker sig till mellan sex och tolv månaders fängelse.s. 900
49.En särskild fråga är hur långt fängelsestraff som bör ådömas med stöd av paragrafen. Som praxis torde ha stabiliserat sig utdöms vid ett straffmätningsvärde om sex månaders fängelse ett fängelsestraff på en månad, vid åtta–tio månaders straffmätningsvärde ett fängelsestraff på två månader och vid ett straffmätningsvärde av ca tolv månaders fängelse ett fängelsestraff på tre månader. Med ledning härav kan man anta att ett fjortondagarsstraff enligt paragrafen kan ådömas vid ett straffmätningsvärde om fyra eller fem månaders fängelse. Detta innebär att om det fängelsestraff som annars hade utdömts som enda straff skulle ha understigit fyra månader det inte finns utrymme för en tillämpning av paragrafen. Ett angivande av detta bör vara på sin plats.s. 900
50.Genom att det i paragrafen nämns endast att skyddstillsyn får förenas med fängelse framgår e contrario att skyddstillsyn inte får förenas med sluten ungdomsvård.s. 900