1.Fördelningen mellan olika påföljder i den praktiska rättstillämpningen Domar, strafförelägganden och åtalsunderlåtelser 2001 Dessa uppgifter visar att den procentuella fördelningen mellan olika straff och brottspåföljder blir i en fallande ordning följande: böter 53,1 %, åtalsunderlåtelse 16,2 %, fängelse 11,2 %, villkorlig dom 9,5 %, skyddstillsyn 5,8 %, överlämnande till vård etc. 2,6 %, andra påföljder (BrB 29:6, BrB 30:6 och BrB 34:1 p. 1) 1,7 %.s. 179
2.I praktiken är således ungefär vart tionde straff ett fängelsestraff. Fängelsestraff är klart ovanligare än bötesstraff och också mindre vanligt än de i praktiken viktigaste alternativen villkorlig dom eller skyddstillsyn. Men trots intentionen att undvika särskilt de korta fängelsestraffen är den proportionella andelen relativt korta fängelsestraff av alla fängelsestraff stort. Av samtliga 9 317 personer som dömdes till fängelse år 2001, och som också intogs i anstalt för verkställighet av straffet, hade 5 519 (dvs. 59,2 %) dömts till ett fängelsestraff på högst 6 månader. Den procentuella andelen personer av de intagna som hade ett fängelsestraff på högst 1 år var 79 % av alla intagna. Kvantitativt bedömt är således fängelsestraffet i verkligheten ett straff som används för brott där straffet ligger under 1 år, och där också straffmätningsvärdet måste ligga under 1-årsgränsen.s. 180
3.Med hänvisning till den allmänt accepterade tolkningen av den del av bestämmelsen i brottsbalken 30 kap. 4 § som refererar till brottets straffvärde, som en omständighet som kan bryta presumtionen om icke-fängelse, med innebörden av att presumtionen först bryts då brottets straffvärde är minst ett år, kan man konkludera att fängelse i praktiken väljs framom de alternativa frivårdsalternativen framför allt då anklagelsen gäller ett ”artbrott” och/eller då den tilltalade har återfallit. Dessa två ”undantagsfall”, då presumtionen ”icke-fängelse” får vika, används i praktiken ofta.s. 180
4.I alla dessa fall med korta fängelsestraff (då brottets straffmätningsvärde förmodligen ofta ligger någonstans i intervallet 5–12 månader fängelse) uppfattas således inte något frivårdsalternativ i verkligheten vara ett tillräckligt gott alternativ. Ifall man önskar ändra på detta faktum måste man lyckas ge de olika alternativen till fängelse en ännu starkare prioritet. 4.(cid:0)(cid:0)Är det praktiska utfallet acceptabelt? Informationen beträffande det praktiska utfallet av de gällande bestämmelserna, som visar att fyra av fem personer som intas i en kriminalvårdsanstalt för verkställighet av ett fängelsestraff har dömts till ett fängelsestraff på högst ett år, kan ge anledning till olika kommentarer och konklusioner. Det som framför allt måste uppmärksammas är, att de rättspolitiska uppfattningarna av vad som är ”det rätta straffet” för ett brott i verkligheten varierar betydligt mer än vad en rent teoretisk granskning av gällande straffsystem kan ge anledning att förmoda, och att det i verkligheten möjligen finns en ganska blandad acceptans av olika bestraffningsideologier.s. 180
5.Vi kan för det första formulera en hypotes om bristande uppbackning av den ”officiella bestraffningsideologin”. En tolkning av de empiriska resultaten kan vara att den bestraffningsideologi, som primärt bygger på rättvis proportionalitet mellan brott och straff, i verkligheten inte har accepterats fullt ut. Det som fortfarande i väsentlig grad styr påföljdsbestämningen är preventionstänkandet. Den rationalitet som i verkligheten gäller är inte ett krav på fullständig proportionalitet mellan brott och straff, utan ett krav på att straffen och påföljderna skall ha brottspreventiva verkningar. Straffet skall vara ”avskräckande”, antingen i allmänpreventiv mening, dvs. ha en positiv betydelse för den allmänna laglydnaden genom att avhålla människor i allmänhet från att begå brott, eller i individualpreventiv mening, genom att skrämma den dömde till laglydnad.s. 181
6.Inom den svenska straffrätten är det inte svårt att finna ställningstaganden som framhäver den allmän- eller individualpreventiva avskräckningens betydelse. Avskräckningstanken är starkt omhuldad också i ett internationellt perspektiv. T.ex. i EU:s rambeslut om åtgärder mot olika former av brottslighet uttrycks ofta ett krav på att de straffrättsliga påföljderna skall vara ”effektiva, proportionella och avskräckande”. Motsvarande krav på avskräckning ingår med säkerhet också ofta i de krav som ställs från allmänhetens sida när det gäller bestraffning av brott. I den allmänna debatten kräver man sällan ”rättvisa” straff, men däremot ofta ”avskräckande” straff, eller uttryckt på ett annat sätt, andra straff än de som är ”tillräckligt avskräckande” kan inte heller anses vara ”tillräckligt rättvisa”.s. 181
7.Om antagandet att den bestraffningsideologi, som primärt bygger på rättvis proportionalitet mellan brott och straff, i verkligheten inte accepteras fullt ut är riktigt, kan inte bevisas eller vederläggas utan sådana empiriska undersökningar som inte har gjorts. I teorin kan man mycket väl ge olika förklaringar till att en viss bestraffningsideologi, som lagstiftaren har lagt till grund för gällande lagstiftning, inte får avsedd genomslagskraft. En ideologi uppfattas vanligen som någonting individuellt, alltså som något som bygger på en personlig övertygelse. Att genom lag ändra på en enskild individs, t.ex. en domares, inre övertygelse möter därför många psykologiska hinder. Vilket det konkreta straffet för ett brott skall vara har ofta uppfattats som något som just domaren skall besluta om primärt utgående från hans (eller hennes) egen inre övertygelse om det ”rätta” straffet. Historiskt sett har det därför funnits ett starkt motstånd mot att begränsa domarens beslutsfattande, då det gäller straffmätning och påföljdsval, genom detaljerade skrivna lagregler. I ett internationellt perspektiv är också bestämmelser som är så starkt styrande som de svenska straffmätnings- och påföljdsvalbestämmelserna fortfarande ett undantag.s. 182
8.En annan förklaring till det verkliga bruket av fängelsestraff kan utgå från ett positivt betonande av att de fängelsestraff som i verkligheten utdöms trots allt är korta.s. 182
9.Att fyra av fem personer, som intas i en kriminalvårdsanstalt för verkställighet av ett fängelsestraff, har dömts till ett ”kort” fängelsestraff, kan ju också beskrivas som någonting positivt. Om fängelsestraff är dåliga, men trots detta inte helt kan undvikas, är det väl ändå bättre att de fängelsestraff som utdöms är korta och inte långa.s. 182
10.Också ur kriminalvårdens synpunkt skulle det förmodligen vara ganska olyckligt, och i längden svårt att hantera, om alla personer som togs in i en straffanstalt hade en strafftid på mer än ett år. En sådan situation skulle ju, genom betoningen av att bara de allvarligaste brotten och de farligaste brottslingarna — alltså de som begått ett brott som förutsätter minst ett års fängelse — skall hamna i fängelse, innebära en mycket klar markering av att de som verkligen kommer i fängelse är personer som just utmärks av att vara riktiga ”brottslingar”. En sådan uppdelning av brottslingar som skall i fängelse, och sådana andra lagöverträdare som inte skall det, skulle förmodligen förstärka en kategorisering och en stigmatisering av lagöverträdarna i ”verkliga brottslingar” alltså ”fångar” och ”andra lagöverträdare”. Uppdelningen skulle motverka strävandena att resocialisera den dömde genom den behandling som kan ges på en kriminalvårdsanstalt. Intagningen i fängelse skulle ju vara ett starkt bevis för att fråga är om en ”riktig brottsling” och denna uppfattning skulle förmodligen också kvarstå efter frigivningen.s. 182
11.Jag förbigår i detta sammanhang en mer utförlig diskussion om det kriminalpolitiskt förnuftiga i att använda eller förkasta just de korta fängelsestraffen. I den kriminalpolitiska debatten har man ofta anfört argument mot att använda korta fängelsestraff. Sådana argument bygger bl.a. på att de korta fängelsestraffen saknar en (allmän)preventiv effekt, att de inte har någon nämnvärd resocialiseringseffekt (möjlig vård eller behandling kan inte bli effektiv på grund av att den blir för kortvarig), att de korta straffen inte heller har någon inkapaciteringseffekt av betydelse, men att intagning i fängelse alltid resulterar i flera av de negativa prisoniseringseffekterna såsom en risk för att den intagne desocialiseras genom kontakt med en deciderat kriminell kultur, och genom en stigmatiseringseffekt som kriminell genom egen acceptans av att vara ”brottsling” på grund av erfarenheten av att vara ”en av dem som varit i fängelse”.s. 182
12.Andra negativa konsekvenser av korta fängelsestraff, som har anförts, är att också ett kort fängelseuppehåll medför negativa konsekvenser för de normala ”sociala” kontakterna och för de normala arbetsförhållandena. En ytterligare kritik, också mot de korta fängelsestraffen, består i att alla fängelsestraff, också de allra kortaste, i ekonomiskt avseende är kostbara. 5.(cid:0)(cid:0)Straffmätning och påföljdsval då det gäller brott som har ett straffmätningsvärde som är lägre än fängelse ett år I den följande granskningen utgår jag från att det är en bestraffningsideologi som bygger på proportionalitet mellan brott och straff (”just deserts”) som primärt skall gälla. Den analys och de konklusioner som jag drar av informationen, att fyra av fem personer som intas i en kriminalvårdsanstalt för verkställighet av ett fängelsestraff, i verkligheten — trots alla existerande frivårdsalternativ — har dömts till ett ganska kortvarigt fängelsestraff, bygger på uppfattningen att det primära kravet vid straffmätning och påföljdsval är att göra all bestraffning rättvis genom att upprätthålla ett krav på proportionalitet. Hur kan man med en sådan utgångspunkt förklara och bedöma det markanta bortvalet av frivårdspåföljder till förmån för ett fängelsestraff ?s. 183
13.Ett straffsystem som ideologiskt bygger på ett krav mellan proportionalitet mellan brott och straff, och som samtidigt innehåller flera olika typer av straff och påföljder för brott, förutsätter också vissa regler för ett riktigt val mellan olika alternativ. Om resultatet alltid skall vara att det påföljdsalternativ som väljs är proportionellt mot det brott som föranleder påföljden, måste de alternativa påföljderna vara jämförbara med varandra. Olika typer av straff och olika påföljder måste kunna rangordnas. Endast därigenom kan kravet på ekvivalens tillfredsställas fullt ut.s. 183
14.I det svenska systemet finns det en klar rangordning bara mellan fängelse och böter, och därför lämpar sig dessa påföljder för straffbestämning. Övriga påföljder är svåra att rangordna på ett övertygande sätt. Vid valet särskilt mellan fängelse och alternativ i form av kriminalvård i frihet, borde man kunna peka på sådana variabler som möjliggör åtminstone grova jämförelser mellan olika alternativ. En klar rangordning mellan olika alternativa straff och brottspåföljder saknas emellertid.s. 183
15.Det svenska straffsystemet utmärks i detta nu av en stor flexibilitet. Denna flexibilitet har ytterligare ökat efter tillkomsten av sådana påföljder och verkställighetsalternativ som intensivövervakning genom elektronisk kontroll, som olika kombinationer av villkorlig dom eller skyddstillsyn med samhällstjänst etc., och som överlämnande till särskild vård och liknande. Idag är det knappast längre adekvat att göra en skillnad mellan fängelse å ena sidan och alternativ till fängelse å andra sidan. På grund av att också innehållet av ett fängelsestraff kan variera betydligt (t.ex. verkställighet i sluten anstalt, i öppen anstalt, eller genom intensivövervakning genom elektronisk kontroll) är det riktigare för att beskriva en rangordning av påföljderna genom en placering av dem på en skala som anger hur ingripande de är med tanke på den dömdes möjligheter att själv fritt bestämma över sitt dagliga liv.s. 184
16.Den tänkta skalan börjar vid en punkt där individen ”helt fritt” får besluta om vad han eller hon företar sig och slutar vid en punkt där individen ”fullständigt” har berövats friheten att besluta om hur han/hon önskar leva sitt dagliga liv. Ingen påföljd kan placeras vid någondera av de två ytterpunkterna, men de olika påföljderna fördelar sig över en stor del av den tänkta skalan.s. 184
17.Resultatet av en sådan rangordning varierar uppenbarligen beroende på hur neutralt och objektivt bedömningen görs av hur ingripande ett straff eller en annan brottpåföljd är. Det finns en skillnad mellan hur ingripande ett straff eller en påföljd antas vara eller skall avses vara och hur ingripande den upplevs vara av olika individer. Det är därför svårt att komma med ett bud på hur ingripande en viss påföljd är, eller för att uttrycka det på ett annat sätt — med hänvisning till att straff alltid skall innebära ett ”visst lidande” — ”hur stort lidande” ett straff (eller en påföljd) innebär. Lidandet är alltid individuellt betingat. Men också objektivt sett saknas det fasta och entydiga kriterier för att fastslå t.ex. att en månad fängelse är en mer ingripande påföljd än tio timmar samhällstjänst.s. 184
18.Också syftet med olika påföljder varierar betydligt. Ett väsentligt syfte med fängelsestraffet är just att beröva den dömde friheten, medan det centrala syftet med överlämnande till vård enligt lagen om vård av missbrukare i vissa fall (BrB 31:2) är att uppnå ett positivt vårdresultat.s. 184
19.Grovt taget kan man ange följande placering från den lindrigaste påföljden till den strängaste. I den allra lindrigaste ändan av skalan finns påföljder som åtalsunderlåtelse (RB 20:7, 20:7a, 20:7b, lag [1964: 167] med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare 16 §, lag [1988:870] om vård av missbrukare i vissa fall 46 §) och påföljdseftergift (BrB 29:6). I den lindriga ändan finns också böter. Enligt brottsbalken 1 kap. 5 § är fängelse att anse som ett svårare straff än böter.s. 184
20.Som något strängare påföljder än böter finns villkorlig dom och skyddstillsyn, men dessa påföljder skall med stöd av brottsbalken 30 kap. 1 § anses vara lindrigare än fängelse. Utgångspunkten har varit att villkorlig dom och skyddstillsyn är lika stränga, men detta antagande kan inte längre upprätthållas. I några avgöranden har nämligen HD klart angett att skyddstillsyn måste anses vara en mer ingripande påföljd än villkorlig dom (Se t.ex. NJA 1999 s. 269, NJA 2000 s. 314 och NJA 2000 s. 256) Då den villkorliga domen eller skyddstillsynen förenas med samhällstjänst (BrB 26:2a respektive 27:2a) blir påföljden mer ingripande och motsvarar då ett kortare fängelsestraff (under 1 år). Fängelsestraffet är det strängaste straffet, men hur ingripande det är beror väsentligen på hur det verkställs. Möjligheterna är här verkställighet i sluten anstalt eller i öppen anstalt (Lag om kriminalvård i anstalt [1974:203] 7 §) eller verkställighet genom intensivövervakning med elektronisk kontroll (lag om intensivövervakning med elektronisk kontroll [1994:451].s. 185
21.Hur vårdpåföljderna placeras in på skalan kan diskuteras. Sådana påföljder kan anses vara i stort sett lika ingripande som skyddstillsyn eller fängelsestraff, framför allt beroende på om vården är förenad med frihetsberövande eller ej (notera dock också möjligheten att förena överlämnande till vård inom socialtjänsten med ungdomstjänst enligt BrB 31:1 st. 3 p 2 för att göra denna påföljd mer ingripande.). Den särskilda påföljden för unga som infördes 1998, sluten ungdomsvård (BrB 31:1a), skall jämföras med ett fängelsestraff.s. 185
22.En sådan rangordning som den ovan skisserade är inte särskilt precis. I vissa fall (som ifråga om förhållandet mellan böter och fängelse) bygger ordningen på explicita beslut som formulerats i lag. I dessa fall bygger rangordningen på hur stränga olika påföljder skall anses vara, alltså på en legal presumtion om hur stränga de skall antas vara. I andra fall bygger ordningen på en ”common sense”-uppfattning om ”hur det nog förhåller sig”. I dessa fall bygger rangordningen på hur ingripande de förmodas vara med stöd av hur man tror att de upplevs vara av de individer som drabbas av påföljderna. Pålitliga empiriska undersökningar saknas dock i detta avseende.s. 185
23.I en del fall kan man också genom att studera domstolarnas praxis sluta sig till vilken rättsskipningens tolkning är av hur ingripande olika påföljder är. I en undersökning som BRÅ har gjort beträffande konsekvenserna av det proportionalitetskrav som inskrevs i bestämmelsen om överlämnande till vård inom socialtjänsten genom en lagändring 2001 (2001:457), fann man att domstolarnas praxis anger följande rangordning när det gäller relevanta påföljder för unga (från det strängaste till det lindrigaste): fängelse, sluten ungdomsvård, skyddstillsyn (inkluderat skyddstillsyn med samhällstjänst eller fängelse), vård inom socialtjänsten och ungdomstjänst, villkorlig dom (inkluderat villkorlig dom med samhällstjänst), vård inom socialtjänsten och dagsböter, enbart vård inom socialtjänsten, samt penning- eller dagsböter.s. 185
24.Trots de nu beskrivna möjligheterna till en viss grovsortering och rangordning av straffen och brottspåföljderna utgående från deras grad av ingripande, finns det inte en tillräckligt välfungerande rangordning mellan olika straff och påföljder. Detta leder till att man inte med tillräckliga krav på precision kan ange hur strängt ett visst böteseller fängelsestraff är i relation till en alternativ påföljd som består av en villkorlig dom, av skyddstillsyn eller av en påföljd som innehåller skilda kombinationer av straff och påföljder. En enkel jämförelseskala som möjliggör tillräckligt precisa jämförelser mellan böter och fängelse och alternativen till dessa straff — i praktiken framför allt mellan frivårdspåföljder och fängelse — saknas. Jämförelser mellan den grad av ingripande som olika alternativa straff och brottspåföljder innebär kan därför inte göras på ett så säkert och objektivt sätt att domstolen alltid i en valsituation kunde fastställa och motivera den konkreta påföljden med en enkel hänvisning till kravet på proportionalitet mellan brott och vald påföljd.s. 186
25.Då en domare inte genom en hänvisning till klart angivna kriterier kan ange att en viss påföljd (t.ex. villkorlig dom i kombination med samhällstjänst) är lika sträng som ett annat alternativt straff (t.ex. ett fängelsestraff) eller en annan påföljd (t.ex. skyddstillsyn), saknas det också övertygande argument för att bevisa att kravet på ekvivalens och proportionalitet i verkligheten upprätthålls. I praktiken kan en sådan brist på övertygande argument om jämlik behandling leda till att ”lämpliga frivårdsalternativ” väljs bort. Kravet på samma straff för lika brott har ett starkt stöd i det allmänna rättsmedvetandet. Om Kalle döms till fängelse för ett brott kräver det allmänna rättsmedvetandet att också Pelle för samma brott döms till fängelsestraff, eller till ett annat lika strängt straff. I allmänhet uppfattas också t.o.m. ett ganska kort fängelsestraff som ett strängare straff än en alternativ frivårdspåföljd. I en praktisk valsituation mellan ett fängelsestraff och ett alternativ till detta, kan sådana ”emotionella” uppfattningar om rättvisa leda till att en frivårdspåföljd inte ges en tillräcklig prioritet, på grund av att det alternativa straffet inte uppfattas vara (eller av allmänheten antas uppfattas vara) tillräckligt strängt i jämförelse med fängelsestraffet. Domaren prioriterar därför ett fängelsestraff — t.o.m. ett kort fängelsestraff — på grund av att detta straff är det enda som uppfattas vara ”tillräckligt ingripande”.s. 186
26.Det finns skäl att anta att den starkare offerrörelsen, och de argument som ofta framförs i den offentliga debatten med hänvisning till en ”offerideologi”, innebär ett tryck på en utveckling som innebär en minskad användning av frivårdspåföljder. Ett omhuldat argument i denna debatt är ju att offret inte får en rättvis upprättelse om straffet blir alltför milt. Då alla straff som bygger på frivård vanligen uppfattas som klart lindrigare än fängelsestraff utdöms dessa som ”orättvisa” med hänsyn till offret och offrets lidande.s. 187
27.Bristen på klara kriterier för hur stränga olika straff och påföljder är i förhållande till varandra, och därigenom också bristen på en klar rangordning mellan de olika straffen och påföljderna, har vissa konsekvenser. För det första är det ohållbart att grunda straffmätningen och påföljdsvalet enbart på ett krav på rättvis proportionalitet. Påföljdsvalet måste påverkas också av andra skäl än kravet på proportionalitet mellan brott och straff. För det andra kan bristen på tillräckligt precisa kriterier för en jämförelse framför allt av fängelse med olika frivårdsalternativ leda till att fängelsestraffet i praktiken prioriteras utan tillräckligt goda skäl, bara för att säkerställa att ”straffet blir tillräckligt ingripande”. Härigenom undermineras den i lagen inskrivna regeln att de inte frihetsberövande påföljderna skall ges prioritet framom fängelse. 6.(cid:0)(cid:0)Ett ”enhetligt straffsystem” byggt på proportionalitet — två förslag som förkastats som misslyckade En förändring av den rådande situationen kan möjligen åstadkommas genom en reform av hela straffsystemet. Ett förslag till en sådan reform presenterades av Straffsystemkommittén i betänkandet SOU 1995:91 (”Ett reformerat straffsystem”). Kommittén föreslog att straffsystemet skulle bestå av de självständiga straffen böter, prövotidsstraff, övervakningsstraff, samhällstjänst, fängelse och kontraktsvård. Kommittén föreslog vidare att en domstol, när den dömer till fängelse, skulle förordna att straffet skall verkställas antingen genom elektronisk övervakning eller i anstalt. Alla dessa påföljder skulle vara ”straff” och rangordningen mellan dem skulle vara den som framgår av uppräkningen ovan. Kravet på proportionalitet mellan brott och straff skulle vara avgörande vid straffmätningen. Begreppet straffvärde skulle behållas, men vid bestämmandet av brottets straffvärde skulle allmänpreventiva skäl vara helt utan betydelse.s. 187
28.Straffsystemkommitténs förslag var i och för sig logiskt och konsekvent. Det klart uttalade syftet med kommitténs förslag var att åstadkomma ett sammanhållet straffsystem, som tillgodoser de krav som måste ställas på proportionalitet, rättvisa, klarhet, förutsebarhet och humanitet. En annan viktig klart formulerad målsättning var att begränsa användningen av fängelse genom att ersätta en stor del av de korta fängelsestraffen med bärkraftiga alternativ. Kommittén stannade därför för att straffsystemet skulle bestå av sex självständiga straff. Vid påföljdsbestämningen skulle domstolen också ta ställning till påföljdens konkreta innehåll. När rätten dömer till fängelse skulle den därför enligt kommitténs förslag också bestämma om straffet skulle verkställas genom elektronisk övervakning eller i anstalt. Kontraktsvård skulle vara en egen påföljd på samma nivå som samhällstjänst, elektronisk övervakning och fängelse. Val av straff borde enligt kommittén normalt ske efter ett återfallskriterium. De självständiga straffen bildar därigenom en påföljdstrappa som innebär att den som återfaller i brott efter hand döms till allt strängare påföljd.s. 187
29.I de direktiv som ursprungligen formulerades för Straffsystemkommittén fokuserades rätt klart på en helt annan lösning, nämligen på att ”villkorligt fängelse” skulle införas. Kommittén konstaterade att den modell för införande av villkorligt fängelse som den enligt direktiven i första hand borde inrikta sig på är den som innebär att de olika icke frihetsberövande påföljdsalternativen — utom böter och överlämnande till särskild vård — inordnas under villkorligt fängelse. En sådan ordning skulle innebära att straffsystemet kom att innehålla endast tre olika straff, nämligen böter, fängelse och villkorligt fängelse (eller möjligen bara två, nämligen böter och fängelse — fängelsestraffet skulle sedan vara antingen villkorligt eller ovillkorligt). Inom ramen för det villkorliga fängelset skulle ett antal olika former av detta straff rymmas. Detta straff skulle kunna innebära allt från att endast en prövotid löper till att den dömde skall utföra samhällstjänst eller ställas under elektronisk övervakning.s. 188
30.Alternativet med ett villkorligt fängelsestraff förkastade kommittén, särskilt med hänvisning till att systemet skulle bli alltför stelt och barskt, samt med hänvisning till den systemskärpning som förslaget skulle innebära framför allt vid återfall. Kommittén konstaterade: Man kan … fråga sig om det är rimligt och nödvändigt att i alla fall, där böter inte anses vara ett tillräckligt straff, utdöma fängelse, låt vara villkorligt. För den som för första gången gör sig skyldig till ett brott innebär ett utdömt fängelsestraff en mycket allvarlig reaktion. Den kan medföra att han stämplas som kriminell trots att brottet kanske är en engångsföreteelse och kanske inte av särskilt allvarligt slag. Man kan därför tycka att det vore rimligt och humant att ge en sådan förstagångsbrottsling en chans utan att utmäta ett fängelsestraff. Detta kan ske genom att han döms till ett annat straff som inte upplevs leka negativt som fängelse. Då det gäller risken för en oönskad återfallsskärpning konstaterade kommittén: Om man skall upprätthålla kravet på att den som bryter mot villkoren skall verkställa fängelsestraffet, leder det till att domstolarna inte sällan kommer att döma till ovillkorligt fängelse redan andra gången en person ställs inför rätta. Detta skulle gälla även om brottets straffvärde eller art inte är sådan att fängelse av det skälet bör väljas som straff. Inte minst för de yngre lagöverträdarna skulle detta innebära en kortare väg mot fängelse. …En stor andel av dem som …skulle dömas till villkorligt fängelse, skulle … få fängelsestraffet förverkat eller vid nästa lagföring bli dömda till ett ovillkorligt fängelse. … Slutsatsen blir att villkorligt fängelse … innefattar klara risker för en ökad användning av fängelse. Straffsystemkommitténs eget förslag utformat kring sex självständiga straff förkastades i sin tur — efter kritiska bedömningar vid remissbehandlingen av förslaget — av Justitiedepartementet. I den enda regeringspropositionen som byggde på sådana överväganden som Straffsystemkommittén hade gjort, nämligen den som gällde ”vissa reformer av påföljdssystemet (prop. 1997/98:96), konstaterades bl.a.: Vid utformningen av påföljdssystemet går inte att bortse ifrån att det yttersta syftet med straffsystemet är att förebygga brottslighet. Även om påföljdsregleringen inte i sina grundläggande drag skall bygga på prognoser om den dömdes möjlighet att avhålla sig från fortsatt brottslighet finns ett intresse av att kunna välja den påföljd som är bäst ägnad att motverka återfall i brott. I dagens påföljdssystem medges i viss utsträckning att sådana hänsyn tas. Det ger sig tillkänna främst vid valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn, vid den närmare utformningen av skyddstillsynspåföljden i det enskilda fallet och vid vårdpåföljderna. Särskilt från de allmänna domstolarna har framförts kritik mot kommitténs förslag att reducera möjligheterna till sådana bedömningar. Det har framförts att påföljdssystemet härigenom blir stelbent och mekaniskt. Det finns enligt regeringens mening en betydande risk för att ett system som bortser från de individuella förutsättningarna leder till minskat hänsynstagande till humanitära aspekter. Förslaget kan härigenom, trots sina ambitioner i motsatt riktning, leda till ett mer repressivt system än det vi har idag. I regeringens proposition kritiseras också uppfattningen att behandlingstanken skall få betydelse först på verkställighetsstadiet. Det framhålls att man inte helt kan bortse från det samband som finns mellan påföljdsregleringen och reglerna för verkställighet. Om verkställigheten, utformad efter ett individuellt behov, blir alltför avvikande från den påföljdsreglering i brottsbalken som domstolarna skall förhålla sig till vid straffmätning och påföljdsval, framstår inte systemet som konsekvent och rättvist. Redan vid påföljdsbestämningen måste viss hänsyn tas till de individuella förutsättningarna för verkställighet.s. 188
31.I propositionen kritiserades vidare den påföljdstrappa som kommittén föreslagit. Det konstaterades att den till det yttre bygger på ett renodlat återfallskriterium. Men i verkligheten förutsätter den med nödvändighet att betydande individuella hänsyn tilltas. Tre av trappstegen, nämligen samhällstjänst, fängelse genom elektronisk övervakning och kontraktsvård, förutsätter i princip samtycke av den tilltalade. I detta avseende skiljer sig inte förslaget, vare sig principiellt eller praktiskt, från vad som redan gäller. Det innebär att dessa tre trappsteg inte är tillgängliga för domstolen vid påföljdsvalet om sådant samtycke inte ges. Den olikhet beträffande påföljdsvalet för olika dömda som ligger i kravet på samtycke kvarstår med kommitténs förslag. Systemet blir härigenom inte så renodlat och konsekvent som kommittén föresatt sig. Därtill ger också upphov till nya problem. Att i en strafftrappa byggd huvudsakligen på ett återfallskriterium inkludera påföljder, vilka fordrar en aktiv medverkan från den dömde kan resultera i bristande trovärdighet: Straffsystemets trovärdighet torde vara beroende av att utdömda påföljder också kan genomföras. Någon lämplighetsprövning vid utdömandet av särskilt samhällstjänst och fängelse genom elektronisk övervakning skall enligt kommittén normalt inte ske. Med hänsyn till utformningen av systemet framstår detta också som konsekvent. Det kan dock inte bortses från risken att förslaget kan medföra en ogynnsam klientsammansättning vid samhällstjänst och intensivövervakning. Det finns således en viss risk att antalet avbrutna och undanröjda påföljder härigenom blir så stort att påföljdsformerna förlorar i trovärdighet. Ett visst utrymme för prövning av lämpligheten i det enskilda fallet av vissa påföljder torde därför inte kunna undvaras.s. 190
32.Det är vidare angeläget att domarnas erfarenhet och kompetens tas till vara. Även om principen om likhet inför lagen skall hävdas, bör, inom de ramar som detta medger, domarna ges möjlighet att anpassa påföljden med hänsyn till den tilltalades personliga förhållanden. De, i och för sig begränsade, möjligheter därtill som dagens påföljdssystem medger bör enligt regeringens mening i huvudsak behållas. Erfarenheten talar för att denna ordning främjar inte minst humaniteten i påföljdssystemet. 7.(cid:0)(cid:0)Var står vi nu? En diskussion om möjliga alternativ Efter de två misslyckade försöken att reformera straffsystemet, kan man fråga sig om det nuvarande systemet trots allt har visat sig vara det mest optimala. Det är kanske förnuftigt att straffsystemet inte är koherent, utan ”flexibelt” utformat genom regler som bygger på olika bestraffningsideologier. Straffmätningen bygger primärt på ett krav på rättvis proportionalitet, medan särskilt de individualpreventiva synpunkterna kommer in då det gäller påföljdsvalet. Vid behov kan man också blanda in vissa allmänpreventiva referenser för att uppnå en föreställning om tillräcklig effektivitet. Att många av fängelsestraffen blir korta, trots den uttalade målsättningen att fängelse skall undvikas alltid då det gäller brott med ett lågt straffvärde, är kanske ett pris som är värt att betala. I flera fall kan man förmodligen tillfredsställa det allmänna rättsmedvetandet genom att hänvisa till att straffet ju i alla fall blev ett fängelsestraff — låt vara att det inte var särskilt långt.s. 190
33.Kanske man inte heller behöver ta kritiken om att det inte är möjligt att fastställa en säker rangskala mellan straffen och påföljderna särskilt allvarligt. Dels förefaller det ju som om domarna har en viss, och ganska klar, uppfattning om vilken rangordningen skall vara, dels kan man också anta att man i allmänhet är villig att — under vissa villkor — acceptera att samma straff inte följer på lika brott. Om två följder är olika stränga, kan de trots allt accepteras som alternativ till samma brott om deras verkningar är klart olika, och valet av den ena påföljden klart kan försvaras med hänvisning till den anklagades behov. Valet av vårdpåföljder för personer med ett klart vårdbehov accepteras både av humanitära skäl och rationella skäl. Det är inhumant och irrationellt att spärra in en sjuk person i fängelse, om hans/hennes brott just har föranletts av sjukdomen, då goda vårdresultat kan förväntas genom att välja en annan påföljd.s. 191
34.Men samtidigt är det ganska ostridigt att den kritik mot det nuvarande systemet som föranledde initiativet till en reformering av straffsystemet genom tillsättandet av Straffsystemkommittén är berättigad. Det nuvarande systemet är inte koherent på grund av att de beslut som skall tas vid straffmätningen och påföljdsvalet inte kan refereras till ett enhetligt ideologiskt system. Den ”dialektiska process” som teoretiskt sett förutsätts bli följd är alltför invecklad för att resultatet i praktiken alltid skulle leva upp till målsättningen som gäller en ”enhetlig rättspraxis”. Det nuvarande systemet innehåller alltför många straff och påföljder för straff, samt olika kombinationer av straff och påföljder, för att vara överskådligt. Bristen på en klar rangordning mellan straffen och påföljderna medför problem både då det gäller att uppnå ett system med hög förutsebarhet och med säkra garantier för att ekvivalenskravet och jämlikhetskravet uppfylls. Straff och påföljder som är alternativa i ett konkret fall är inte lika stränga och uppfattas inte heller vara lika stränga, varför kravet på proportionalitet mellan brott och straff inte uppfylls. Bristen på proportionalitet kan inte heller alltid rättfärdigas med hänvisning till de alternativa, medvetet önskade, verkningarna av påföljderna, eller med hänvisning till andra godtagbara skäl som kravet på humanitet. Korta fängelsestraff används i praktiken i alltför många fall då alternativa påföljder borde prioriteras på grund av att brottets straffvärde inte är särskilt högt och inte heller andra skäl kan anföras för att just fängelse skall väljas. Att alternativen till fängelse väljs bort beror då vanligen på att dessa straff inte uppfattas vara tillräckligt ingripande.s. 191
35.Denna kritik mot det nuvarande systemet berättigar enligt min mening till ett nytt reformförsök. Den mest närliggande modellen är härvid fortfarande ett system med ett villkorligt fängelsestraff enligt en sådan ”hattmodell” som Fängelsestraffkommittén förkastade. I det följande skall jag anföra vissa argument för en sådan modell och också ange en viss skiss för hur straffsystemet kunde reformeras i enlighet med den.s. 192
36.Ett system med bara två huvudstraff (böter och fängelse) är enkelt och överskådligt. Dessa två straff kan lätt rangordnas i förhållande till varandra, och man kan också genom formella kriterier ange hur en proportionalitetsbedömning mellan straffen skall utfalla. En dag fängelse kan genom en explicit bestämmelse i lag anges svara mot en dagsbot, två dagsböter eller det antal dagsböter som i övrigt bedöms vara motiverat av rättviseskäl.s. 192
37.På grund av den klara regeln om förhållandet mellan böter och fängelse förenklas också beslutet om straffmätningen: ett krav på proportionalitet mellan brott och straff kan enklare upprätthållas, varvid också kraven på förutsebarhet, jämlikhet och ekvivalens enklare kan tillfredsställas. Om domstolen kommer till att ett bötesstraff inte är tillräckligt för att förverkliga kravet på rättvis proportionalitet mellan brott och straff, skall den döma till ett fängelsestraff och ange dess längd.s. 192
38.Det konkreta innehållet av fängelsestraffet kan variera. Beroende på fängelsestraffets längd (som alltid fastställs med kravet på rättvis proportionalitet) öppnas alternativa möjligheter för den konkreta utformningen av fängelsestraffet. Huvudalternativen är i detta fall att fängelsestraffet verkställs i en kriminalvårdsanstalt (=ovillkorligt fängelse) respektive att fängelsestraffet presumeras verkställas genom någon form av kriminalvård i frihet alltså genom någon form av samhällsstraff ( =villkorligt fängelse). Kraven på tillräcklig proportionalitet säkerställs genom kravet på rättvis proportionalitet mellan brott och straff (”just deserts-ideologi”) som den riktgivande normen för straffmätningen, medan kraven på tillräcklig flexibilitet säkerställs genom de alternativ till olika verkställighetsformer som ingår i påföljden villkorligt straff. Vilka dessa alternativ i det konkreta fallet är varierar beroende på det fastställda fängelsestraffets längd. Ju kortare fängelsestraffet är, desto starkare är presumtionen att verkställigheten uteslutande skall utgöras av det som ryms inom ett samhällsstraff.s. 192
39.Hur stark presumtion för en annan form för verkställighet än verkställighet i anstalt är, och vilket innehåll verkställigheten i det konkreta fallet kan ha, varierar således beroende på hur strängt det utdömda fängelsestraffet är. Med hänvisning till erfarenheter från Finland, kan man mycket väl argumentera för att bara fängelsestraff som överstiger två år bör vara ovillkorliga. Då det gäller mycket korta fängelsestraff skall det finnas en mycket stark presumtion för att fängelsestraffet inte skall leda till några andra konsekvenser än dem som enligt gällande system följer av en villkorlig dom. För längre fängelsestraff gäller att dessa skall ha ett innehåll som svarar mot den som skyddstillsynen nu har, den som svarar mot olika former av kontraktsvård, eller den som svarar mot samhällstjänst etc. Också olika kombinationer av verkställighetsalternativ kan uppskisseras i lagen, med referens till angivna intervaller för fängelsestraffets stränghet. Också verkställighet genom intensivövervakning med användande av elektronisk kontroll, bör ingå som en möjligheten då det gäller fängelsestraff som inte överstiger en viss längd.s. 193
40.Rätten att besluta om vilken form av verkställighet som ett villkorligt fängelsestraff skall ha ligger alltid hos domstolen. Genom en sådan bestämmelse säkerställs kravet på att domarnas kompetens och erfarenheter att individuellt bedöma den lämpligaste påföljden tillvaratas på bästa sätt. Härigenom realiseras förmodligen också kravet på lika behandling bättre än då motsvarande beslut tas av rent administrativa myndigheter.s. 193
41.För att undvika en oönskad skärpning av hela straffsystemet måste också bestämmelserna om vad som skall ske med det villkorliga straffet vid återfall i brott vara tillräckligt flexibla. Domstolen bör i detta fall ha stora möjligheter att välja bort det alternativ som utgörs av att utdömda fängelsestraffet nu måste verkställas till fullo i kriminalvårdsanstalt.s. 193
42.Ett sådant system som innehåller villkorligt fängelse innehåller fortfarande ett antal svårlösta problem. Ett problem är att de villkoren för verkställighet i ett antal fall är orealistiska, på grund av att den anklagades person eller personliga förhållanden indikerar att det från första början framstår som starkt orealistiskt att sådan verkställighetsform blir framgångsrik. En annan kritikpunkt utgörs av att ett sådant system med säkerhet innebär en ökad arbetsbörda för domstolarna. Ett tredje problem är förmodligen att också ett sådant system kommer att betecknas som ojämlikt och orättvist på grund av att det konkreta innehållet av ett villkorligt fängelsestraff kan variera starkt.s. 194
43.Vad som därför ytterligare återstår — också i ett sådant reformerat system — är ett fortsatt ”pedagogiskt” arbete som framför allt består i att presentera alla argument som finns för att påföljderna för brott inte alltid måste vara ”lika ingripande” för att vara rättvisa eller effektiva.s. 194