Se t.ex. NJA 1999 s. 629 och NJA 1983 s. 332 Se även Lynge Andersen & Bo Madsen, s. 210 med hänvisning till en tämligen omfattande dansk rättspraxis. Jfr angående NJA 1999 s. 629 Westberg, P., Överraskande rättsbildning på grundval av handelsbruk eller allmänt tillämpade standardvillkor, JT 2000–01, s. 348 ff.
Hänvisas från p. 5 (s. 444)
1.En generalklausul som bygger på en skälighetsstandard förekommer i de flesta kontinentaleuropeiska rättsordningarna. Den är typiskt en öppen och principorienterad norm.s. 443
2.Skälighetsstandarden är ett ganska typiskt uttryck för kontinentaleuropeisk rättskultur. Särskilt i tysk rätt har generalklausulen i § 242 BGB, som funnits sedan lagen trädde ikraft år 1900, spelat en mycket viktig roll i att anpassa den tämligen formella civilkodifikationen till samhälleliga förändringar. I engelsk rätt har ännu inte någon skälighetsstandard enligt kontinentaleuropeiskt mönster lagfästs men nyligen accepterats i rättspraxis.s. 443
3.Avtalsrätten har beskrivits som ”principles of voluntarism superimposed on underlying social patterns and statuses”. Generalklausulen ger möjlighet för domaren att beakta dessa utomrättsliga sociala ordningsmönster och ta hänsyn till sådana värdeuppfattningar som är gemensamma inom en viss grupp men som inte direkt återspeglas i några lagregler. Den får då genom sin öppenhet en viktig funktion som andra avtalsrättsliga regler till viss del saknar.s. 443
4.Det har hävdats att skälighetsstandarden genom denna öppenhet ökar utrymmet för godtycklighet och skapar risk för att de moraliska värderingar som rent av kan äventyra demokratiskt legitimerade värdegrundsatser som rättsordningen vilar på får fritt spelrum. Utrymmet för den enskilde domarens privata värdeuppfattning blir emellertid i praktiken begränsat eftersom domstolen i dispositiva tvistemål ofta har ett kollegialt arbetssätt och rättegången blir en dialog mellan parter som vanligen har ombud. De domare som skall avgöra en avtalsrättslig fråga tvingas sträva efter att uppnå bärkraftig samstämmighet mellan parterna. Den egna värdeuppfattningen kan då behöva jämkas med andra uppfattningar, och den ståndpunkt som blir resultatet skall utförligt motiveras för att nå acceptans.s. 444
5.Lagregler syftar vanligen till att täcka vissa typsituationer. Generalklausulen ger däremot domaren möjlighet att ta fasta på det individuella. Öppenheten gör det nämligen möjligt att anpassa avtalet till de vanor och typiska värderingar som är rådande i den krets, den affärsbransch där parterna är verksamma eller i den profession de tillhör. Dessa handlingsmönster och värderingar kan variera, inte bara från bransch till bransch och över tiden utan också från ett geografiskt område till ett annat. Standarder som skapas av intresseorganisationer är av betydelse vid skälighetsbedömningen. De är ofta resultatet av att typiska partsintressen jämkats samman. Av den anledningen kan ett i en viss bransch spritt standardavtal där intresseorganisationer för såväl säljare som köpare deltagit vid utformningen få betydelse vid skälighetsprövningen även om parterna inte uttryckligen tillämpat det.s. 444
6.Den vaghet som utmärker generalklausulen ökar förvisso svårigheten för part att förutse utgången i det enskilda fallet. Men med förutsebarhet menas inte bara att utgången i en konkret tvist skall sammanfalla med tidigare snarlika avgöranden eller att en överenskommelse skall bestå under alla omständigheter, utan också att andra typer av förväntningar hos parterna skall kunna mötas. Dessa förväntningar grundas ofta i de värderingar och de vanor som är rådande inom de grupper där parterna hör hemma. Skäligheten överensstämmer enligt detta synsätt med vad som kan betecknas som normalt beteende bland vissa grupper eller inom ett visst geografiskt område. Skälighetsstandarden blir då ett referensbegrepp där avtalsparts rättmätiga förväntan är jämförelsematerialet. Avtalet kan genom sådana hänsynstaganden anpassas till de uttalade eller underförstådda förväntningar som parterna har på det.s. 444
7.Eftersom vår samtid i så hög grad präglas av skilda värderingar och social fragmentering är det knappast möjligt att finna någon allmän moralisk princip utanför rättsordningen som helt kan styra skälighetsbedömningen. Det är därför naturligt att domaren, för att få acceptans för sitt avgörande och skapa någorlunda förutsebarhet, låter sig vägledas av normer och värderingar som han hämtar från den positiva rätten. Det blir enligt Teubner ytterst fråga om att definiera ”quasi-constitutional rights and to protect them against encroachments of private government, to set low-discretionary rules that draw clearly-defined legal limits to quasi-administrative discretion”. Generalklausulens öppenhet begränsas alltså av att de valda lösningarna måste vara förenliga med intresseavvägningar och principer som återfinns i gällande rättsregler. Vid tillämpningen av stadgandet bör med andra ord göras en systematisk test.s. 445
8.Skälighetsstandarden kan preciseras genom att rättspraxis systematiseras med avsikt att få fram typfall. En sådan sammanställning blir onekligen en lättillgänglig källa ur vilken argument och exempel kan hämtas. Men den får inte bli en tvångströja så att en stelbent rättspraxispositivism utvecklas. Detta skulle riskera att motverka den flexibilitet som måste vara ett grundläggande drag hos skälighetsstandarden. Av samma skäl bör de typfall som redovisas i förarbetena användas med försiktighet.s. 445
9.Det är vid tillämpningen av 36 § avtalslagen möjligt att använda ekonomiska argument för att motivera att avtalet jämkas t.ex. för att fördelningen av rättigheter och skyldigheter inte är ekonomiskt effektiv. Men det ligger emellertid en risk i att använda en viss ekonomisk teori som normativ måttstock. Vid prövningen av om avtalet överensstämmer med en sådan teori finns, på motsvarande sätt som jag nyss nämnde ifråga om rättspraxis och förarbeten, en risk att skälighetsstandarden blir stelbent och därvid förlorar sin speciella funktion.s. 445
10.Tidigare har jag nämnt att generalklausulen utmärker sig av att vara en öppen och principorienterad norm. Med principer menas normativa utsagor av mer allmän karaktär som kan ses som uppmaningar att vissa förhållanden bör optimeras. En regel är, till skillnad från principen, binär och utgör ett definitivt skäl för eller emot en viss lösning. Den typiska egenskapen hos generalklausulen att inte kunna läggas till grund för en regelrätt subsumtion delar den med den framförallt på senare tid uppmärksammad typ av rättsliga normer som brukar betecknas principer.s. 446
11.En rättsprincip kan vara olika starkt förankrad i rättsordningen. De rättsliga principer som kan tjäna som vägledning för domaren härleds ur ett komplex av lagregler eller från rättspraxis. För att principen skall tjäna till ledning vid tillämpningen av skälighetsstandarden krävs naturligtvis att den är mer precis än denna.s. 446
12.Ifråga om rangordningen av principer gäller att sådana principer som kan utläsas ur lagregler väger tyngst, men även principer som framgår av rättspraxis eller branschsedvana har ett värde. En rättsprincip gäller därför att den är uttryck för en allmän uppfattning om rättvisa och har sina rötter i den positiva rätten. Regler tycks i större utsträckning vara knutna till den formella sidan av rätten medan principer rör den materiella. Den systematiska test jag nyss berörde medför att de normer som används för att konkretisera generalklausulen bör vara förenliga med framträdande intresseavvägningar och principer i den positiva rätten.s. 446
13.Inom avtals- och köprätten är det, som jag inledningsvis berörde, ett centralt rättvisekrav att det skall råda balans mellan parternas prestationer enligt avtalet. Ekvivalensprincipen blir ett standardiserat bedömningsfaktum vid prövningen av om ett långvarigt avtal skall jämkas beroende på att förhållandena ändrats.s. 446