1.3.1 Omyndighet I RH 1999:39 (Svea HovR) hade omyndiga barn som var brittiska medborgare med hemvist i England genom gåva förvärvat fast egendom i Sverige. Deras ansökan om lagfart avslogs av inskrivningsmyndigheten, som ansåg det vara uppenbart att fånget inte kunde göras gällande, jfr 20 kap. 6 § 10 jordabalken. Beslutet undanröjdes av HovR, som fann att den sökta lagfarten skulle beviljas.s. 773
2.Det problem som förelåg var om barnen på grund av sin underårighet saknat behörighet att ta emot gåvan. Med hänsyn till barnens medborgarskap och hemvist befanns den frågan skola bedömas enligt engelsk rätt. Denna ståndpunkt ter sig naturlig och kan närmast stödjas på grunderna för 4 kap. i förening med 7 kap. 1 § IÄL (däremot var den av inskrivningsmyndigheten åberopade bestämmelsen i 4 kap. 5 § 1 st. IÄL inte direkt tillämplig i målet).s. 773
3.Vad angår innehållet i engelsk rätt, hade inskrivningsmyndigheten funnit det framgå av utredningen att ”underåriga brittiska medborgare saknar möjlighet att äga fast egendom”. Däremot ansåg HovR, säkerligen med rätta, sig inte kunna dra någon sådan slutsats av utredningen, vilken varken var entydig eller uttömmande. HovR synes ha stannat i ovisshet om rättsläget enligt engelsk rätt. Härutöver fann HovR sig böra åberopa 4 kap. 5 § 2 st. IÄL (det stycket ansågs gälla även om tillämpningen av utländsk rätt inte följer direkt av IÄL:s kollisionsregler). Enligt denna bestämmelse kan en rättshandling som den underårige varit obehörig att företa enligt tillämplig utländsk lag under vissa omständigheter ändå bli bindande för honom, om han haft behörighet enligt svensk lag. Mot denna bakgrund framstod det inte som uppenbart att förvärvet var ogiltigt eller inte kunde göras gällande. Någon grund för att avslå (eller vilandeförklara) lagfartsansökningen förelåg därför inte. 3.2 Äktenskapsmål 3.2.1 Svensk domsrätt — litispendens RH 1996:70 (Svea HovR) rörde två makar och deras dotter, som alla var svenska medborgare med hemvist i Florida, USA. Mannen yrkade äktenskapsskillnad vid Stockholms TR. Svensk domstol var i och för sig behörig att pröva denna talan, se 3 kap. 2 § 1 IÄL. Hustrun, som väckt talan om äktenskapsskillnad vid domstol i Florida, yrkade att mannens talan likväl skulle avvisas på grund av litispendens.s. 773
4.Emellertid befanns det att målen vid de båda inblandade domstolarna var anhängiggjorda samma dag. Det förelåg därför inte någon litispendenssituation, och hustruns invändning underkändes. Även om litispendens hade förelegat, bör det påpekas att detta inte hade kunnat leda till avvisning av den i Sverige väckta talan utan på sin höjd till vilandeförklaring, se 3 kap. 11 § IÄL.s. 774
5.I målet förelåg också en rad ”bifrågor”, se nedan avsnitt 3.4.3 a).s. 774
6.RH 1999:48 (SkHovR): MP, som var svensk medborgare och synes ha haft hemvist i Sverige, väckte talan mot sin make EZ, som var spansk medborgare med hemvist i Spanien, med yrkande om äktenskapsskillnad m.m. Svensk domstol var i och för sig behörig att pröva MP:s talan enligt 3 kap. 2 § IÄL. Emellertid invände EZ att han, innan denna talan anhängiggjorts, hade väckt talan om hemskillnad m.m. vid spansk domstol. Hinder borde därför föreligga för prövning av MP:s talan.s. 774
7.Målet gav väsentligen upphov till tre spörsmål: (1) Var det spanska hemskillnadsmålet ett äktenskapsmål i den mening som avses i 3 kap. 11 § (jfr 1 §) IÄL? (2) Kunde en blivande spansk dom på hemskillnad väntas bli erkänd i Sverige? (3) Var talan i det spanska målet den som väckts först?s. 774
8.TR besvarade alla tre frågorna jakande och beslöt om vilandeförklaring enligt 3 kap. 11 § IÄL, men beslutet upphävdes av HovR. Utan att gå in på frågorna (1) och (2) fann HovR att spörsmålet vid vilken domstol talan skall anses väckt först måste avgöras med ledning av respektive lands processrätt, dvs. enligt spansk rätt såvitt avsåg målet vid den spanska domstolen. Medan ett mål enligt svensk rätt blir anhängigt redan då ansökan om stämning kommer in till rätten (13 kap. 4 § RB), fann HovR det framgå av utredningen att den avgörande tidpunkten enligt spansk rätt är den då delgivning av stämningsansökan sker. I det aktuella fallet hade delgivningen av EZ:s stämningsansökan ägt rum senare än den tidpunkt då MP:s stämningsansökan kommit in till svensk domstol. Det saknades därför förutsättningar för vilandeförklaring enligt 3 kap. 11 § IÄL.s. 774
9.HovR:s ställningstagande till principfrågan, nämligen hur det skall avgöras vid vilken av de inblandade domstolarna talan har väckts först, stämmer överens med vad som tidigare har antagits gälla såväl i svensk rätt (se SOU 1968:40 s. 124–125; Pålsson i TfR 1967 s. 575–576) som enligt Bryssel- och Luganokonventionerna (se Pålsson 1995 s. 176).s. 774
10.I NJA 1996 C 48 befanns en utländsk kärande som saknade rätt att stadigvarande vistas i Sverige inte ha hemvist här vid tillämpning av IÄL (jfr NJA 1995 s. 238). Hans talan om äktenskapsskillnad avvisades därför, jfr 3 kap. 2 § 3 IÄL. 3.2.2 Erkännande av utländska skillnadsdomar I NJA 1997 C 91 vägrades erkännande av en utländsk dom på äktenskapsskillnad på den grunden att det inte var visat att domen vunnit laga kraft. Att laga kraft är en förutsättning för erkännande framgår visserligen inte av lagtexten, men kravet betecknas i förarbetena som ”självfallet”, se prop. 1973:158 s. 112. 3.3 Makars förmögenhetsförhållanden I NJA 1997 s. 37 hade två makar genom en som äktenskapsförord betecknad handling avtalat dels att tidigare äktenskapsförord mellan dem inte längre skulle gälla, dels att tysk lag skulle vara tillämplig på deras förmögenhetsförhållanden. Makarna ansökte nu om registrering av handlingen som äktenskapsförord.s. 775
11.I likhet med TR och HovR fann HD att ett lagvalsavtal i fråga om makars förmögenhetsförhållanden inte kan registreras som äktenskapsförord. I HovR:s motivering, till vilken HD anslöt sig, framhölls att bestämmelserna i 7 kap. 3 § ÄktB, som de är avfattade, inte lämnar något utrymme för att kunna behandla ett lagvalsavtal som ett äktenskapsförord samt att tidigare gällande bestämmelser om registrering av sådana avtal utmönstrats genom 1990 års LIMF, bl.a. av det skälet att borgenärernas intresse av dylik registrering får antas vara begränsat (prop. 1989/90:87 s. 26–27). Till skillnad från äktenskapsförord blir lagvalsavtal ju även utan registrering gällande inte bara mellan makarna utan också mot tredje man, givetvis under förutsättning att de i 3 § LIMF stadgade villkoren är uppfyllda. I det sammanhanget kan påpekas att referatet inte innehåller några uppgifter om makarnas hemvist eller medborgarskap.s. 775
12.Däremot fann HD att handlingen i fråga utgjorde ett äktenskapsförord till den del den innebar att makarna upphävde sina tidigare äktenskapsförord. Hinder förelåg därför inte mot den sökta registreringen. Det förhållandet att handlingen även innehöll ett lagvalsavtal inverkade inte på denna bedömning.s. 775
13.HD:s beslut innebär tydligen att ett lagvalsavtal kan registreras endast om det ingår som en del av innehållet i ett ”riktigt” äktenskapsförord. Vad föredragande statsrådet uttalat i förarbetena till LIMF om att många makar sannolikt kommer att använda sig av ett äktenskapsförord för sina lagvalsavtal (prop. 1989/90:87 s. 41) synes såtillvida vara överspelat. 3.4 Föräldrar och barn 3.4.1 Faderskapsfrågor I RH 2000:55 (Svea HovR) fördes en faderskapstalan som inte synes ha gett upphov till några internationellt privaträttsliga problem i striktare mening. Av allt att döma hade barnet nämligen hemvist i Sverige, varför svensk domstol var behörig och svensk lag tillämplig enligt 4 och 5 §§ IFL. Problemet var i stället huruvida den som far uppgivne mannen var identifierad med tillräcklig säkerhet för att kunna förklaras vara far till barnet. Härom lämnade barnets mor under sanningsförsäkran vissa uppgifter, bl.a. att mannen sagt att han hette Mohammed H och var född och uppvuxen i Somalia samt hade bott i London i flera år, uppgifter som i någon mån vann stöd av skriftlig bevisning. HovR fann sig därför kunna besvara den ställda frågan jakande och förklarade mannen vara far till barnet. — Om problem av det slag som förelåg här se från tidigare rättspraxis SvJT 1979 rf s. 49 och NJA 1983 s. 639, jfr Pålsson 1986 s. 85–86.s. 775
14.I JO:s ämbetsberättelse 2000/01 s. 40 behandlas ett fall där ett barn som hade hemvist i Sverige förde talan om fastställelse av faderskap mot en indonesisk medborgare (AP), vars adress uppgavs vara okänd. TR konstaterade att AP fick antas sakna känt hemvist och att det inte kunde klarläggas var han uppehöll sig samt beslöt med stöd av 20 kap. 2 § FB att utse en god man för att bevaka AP:s rätt i målet (sedermera meddelade TR också en dom genom vilken AP förklarades vara far till barnet). Mot beslutet riktade JO viss kritik, vilken grundade sig på att TR inte vidtagit några åtgärder för att delge svaranden eller eftersöka hans adress och att underlaget för beslutet därför varit bristfälligt.s. 776
15.Ett komplicerat fall som rör erkännande av en utländsk faderskapsdom är NJA 1999 s. 181: En domstol i Madagaskar hade fastställt att en i Sverige bosatt svensk medborgare (Lennart), som vid tiden för rättegången var avliden, var far till ett barn (Steve). Domen hade meddelats i ett mål mellan barnets mor (Christiane) och Lennarts far (Ragnar). På ansökan av en dotter (Charlotte) till Lennart som företrädare för dennes dödsbo förklarade Svea HovR att domen inte gällde i Sverige. Som ställföreträdare för Steve överklagade Christiane beslutet och yrkade att domen skulle förklaras gälla här.s. 776
16.HD fann till en början att Charlottes ansökan i HovR borde anses gjord, inte av dödsboet efter Lennart (ty faderskapsfrågan rörde inte dödsboet som sådant) utan av Charlotte personligen i hennes egenskap av arvinge till Lennart. Ett spörsmål som då uppkom var om Charlotte i denna egenskap haft behörighet att begära prövning av domens giltighet i Sverige. Enligt 9 § IFL får en sådan ansökan göras av någon som har varit part i den utländska rättegången och vars rätt frågan rör. Trots att Charlotte inte varit part i rättegången i Madagaskar, ansåg HD, under dissens, att hon enligt grunderna för nämnda bestämmelse varit behörig sökande. Härvid beaktades bl.a. att frågan om domens giltighet i Sverige rörde Charlottes rätt som arvinge till Lennart och att hon skulle ha varit svarande om faderskapsmålet hade handlagts i Sverige (3 kap. 6 § 1 st. FB). Däremot rörde frågan inte Ragnars rätt, och Ragnar skulle därför, oavsett att han varit part i den madagaskiska rättegången, inte ha varit behörig att begära prövning av domens giltighet i Sverige.s. 776
17.Nästa fråga var om Christianes i HD framställda yrkande — vilket enligt HD fick anses ha framförts redan i HovR — kunde tas upp till prövning. Den frågan hängde samman med spörsmålet huruvida 9 § IFL skall förstås så att Svea HovR, när en part ansöker om att ett utländskt faderskapsavgörande skall förklaras ej vara gällande i Sverige och HovR finner sig inte kunna bifalla yrkandet, har att i stället, självmant eller på yrkande av motparten, förklara att avgörandet gäller här eller om HovR, med den angivna ståndpunkten i sak, skall begränsa sig till att lämna ansökningen utan bifall med verkan att avgörandets giltighet i Sverige alltjämt lämnas öppen. HD stannade — i denna del enhälligt och av skäl som förefaller övertygande (jfr från förarbetena till IFL prop. 1984/85:124 s. 63 och SOU 1983:25 s. 205) — för det förstnämnda tolkningsalternativet. Härav följde att det inte fanns något hinder för prövning av Christianes yrkande.s. 777
18.I själva saken konstaterades att Steve och Christiane vid tiden för domen hade hemvist i Madagaskar. Det fanns således skälig anledning att talan prövades där (7 § 1 st. IFL).s. 777
19.Ett problem var dock att svaranden (Ragnar), som inte gått i svaromål i den madagaskiska rättegången, inte hade kallats till eller fått tillfälle att yttra sig i rättegången samt att det ej heller framgick att han på annat sätt haft kännedom om rättegången medan den pågick. Det kunde därför komma i fråga att vägra erkännande av domen enligt 7 § 2 st. 1 IFL på den grunden att Ragnar inte fått rimliga möjligheter att föra sin talan. Till den slutsatsen kom också två av HD:s ledamöter. Majoriteten fäste sig däremot dels vid att Ragnar i yttrande till HD gett uttryck för övertygelsen att Lennart verkligen var barnets far, dels vid olika omständigheter som tydde på att den madagaskiska domstolen haft tillgång till handlingar som belyste Ragnars inställning i faderskapsfrågan och att Ragnar haft kännedom om att en rättegång i saken skulle äga rum i Madagaskar. Även om Ragnar inte kallats till eller beretts tillfälle att yttra sig i själva rättegången, fick det därför anses att denna brist inte på Charlottes talan borde leda till att domen förklarades inte skola gälla här i landet.s. 777
20.Med den utgångspunkten fick HD:s majoritet också ta ställning till frågan om erkännande borde vägras av hänsyn till svensk ordre public (12 § IFL). Härvid beaktades särskilt den betydelse ett faderskapsavgörande enligt svensk rätt har för arvsrätten efter fadern. Det var därför inte förenligt med svensk rättsuppfattning att en avliden man förklaras vara far till ett barn utan att arvingarna beretts tillfälle att yttra sig i målet. Med hänsyn till den rådande restriktiva synen på ordre public befanns den omständigheten att Charlotte inte fått tillfälle att yttra sig dock inte vara tillräcklig för att domen skulle vara uppenbart oförenlig med grunderna för den svenska rättsordningen.s. 777
21.Slutet blev följaktligen att den madagaskiska domen förklarades gälla i Sverige.s. 778
22.I NJA 1996 C 82 förklarades en polsk faderskapsdom med stöd av bestämmelserna i IFL vara gällande i Sverige. 3.4.2 Adoption Enligt 2 § lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption prövas en ansökan om adoption enligt svensk lag. Det gäller även i internationella fall, se bl.a. RH 1997:102 och 1998:59 (båda från Svea HovR). Om ansökningen avser barn under 18 år, skall sökandens eller barnets utlandsanknytning dock beaktas vid prövningen på det sätt som anges i samma paragraf. Den bestämmelsen har inte kommit till användning i något fall från den aktuella perioden. 3.4.3 Vårdnad och umgängesrätt m.m. a) Svensk domsrätt NJA 1997 s. 154: Svensk domstol hade dömt till äktenskapsskillnad mellan makar som båda var svenska medborgare men som sedan flera år hade hemvist i Belgien. Makarna hade en dotter (M), som likaledes var svensk medborgare med hemvist i Belgien. I äktenskapsmålet yrkade mannen — som i HD uppgav sig ha flyttat tillbaka till Sverige — att få vårdnaden om M och underhållsbidrag till henne.s. 778
23.Enligt 3 kap. 6 § IÄL får frågor rörande vårdnaden om och underhåll till barn tas upp i äktenskapsmål. Svensk domstol var därför behörig att pröva dessa frågor, oavsett att M varken hade hemvist eller vistades här i landet. HD tog emellertid fasta på vissa uttalanden i förarbetena till nämnda bestämmelse (se NJA II 1973 s. 593). Av dessa uttalanden framgår bl.a. att ett syfte med bestämmelsen är att ge utrymme för prövning av frågor om vårdnaden om och underhåll till barn i äktenskapsmål även om barnet inte vistas här, (dock bara) när ett praktiskt behov av sådan prövning kan antas föreligga. Härav drog HD slutsatsen att domstolen inte är skyldig att alltid ta upp yrkanden i sådana frågor till prövning. Huruvida det skall ske får bero på omständigheterna i det enskilda fallet.s. 778
24.In casu var det nödvändigt, för att vårdnadstvisten skulle kunna prövas på ett tillfredsställande sätt, att förebringa utredning om M:s förhållanden och om föräldrarnas lämplighet som vårdnadshavare. Då M och hennes mor hade hemvist i Belgien, borde tvisten lämpligen prövas där. Mannens yrkanden skulle därför avvisas.s. 778
25.Ett liknande fall från tidigare praxis är RH 1993:105, där utgången blev densamma men motiverades med att svensk domsrätt inte förelåg. Den motiveringen är inte hållbar, jfr Pålsson i SvJT 1996 s. 600–601.s. 778
26.I NJA 1997 s. 196 hade två makar — hustrun svensk medborgare, mannen brittisk och australisk medborgare — gemensamt vårdnaden om sina två barn, vilka hade samtliga de tre nämnda medborgarskapen. Familjen var bosatt i Singapore fram till juli 1996, då modern mot faderns vilja förde bort barnen till Sverige. Sedan dess vistades modern och barnen här i landet.s. 779
27.Modern väckte talan om äktenskapsskillnad vid Stockholms TR och yrkade i det målet att ensam få vårdnaden om barnen. Svensk domstol var enligt 3 kap. 2 § 2 IÄL behörig att pröva det förra yrkandet. Vad angår vårdnadsyrkandet, framhöll HD till en början betydelsen av barnets hemvist samt erinrade om sitt tidigare uttalande i NJA 1995 s. 241 att — när det gäller barn som står under föräldrarnas gemensamma vårdnad — ett nytt hemvist, generellt sett, inte etableras om en ändring av förhållandena sker i strid med den ena vårdnadshavarens vilja. Den som under sådana omständigheter fört ett barn till Sverige kan därför inte utan vidare påräkna att svensk domstol prövar en talan om överförande av vårdnaden.s. 779
28.Härefter gick HD över till att diskutera 3 kap. 6 § IÄL. Som redan framgått, ger denna bestämmelse inom sitt tillämpningsområde svensk domstol generell behörighet att pröva vårdnadsfrågor som uppkommer i äktenskapsmål, dock utan att ålägga domstolarna någon skyldighet att alltid ta upp sådana frågor till prövning. Vid bedömningen av det praktiska behovet av ett svenskt vårdnadsavgörande har barnets vistelse i det ena eller andra landet ansetts vara av särskild vikt. Det framgår av förarbetena, där det uttalas att det som regel torde vara uppenbart att det föreligger behov att vårdnadsfrågan prövas i äktenskapsmålet om barnet vistas i Sverige (NJA II 1973 s. 593).s. 779
29.I det aktuella fallet förelåg dock den speciella omständigheten att modern egenmäktigt fört barnen till Sverige, något som tydligen medförde att barnen inte kunde anses ha förvärvat hemvist här. HD ställde sig därför frågan om detta borde få till följd att svensk domstol, trots att barnen vistades här, skulle avvisa moderns vårdnadsyrkande eller om hennes handlande skulle tillmätas betydelse enbart vid den materiella bedömningen av vårdnadsfrågan. Vid bedömningen härav beaktade HD särskilt att Singapore, till skillnad från Sverige, inte är part vare sig i 1980 års Europarådskonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn eller i 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn samt att det beträffande Singapore ej heller fanns något sådant förordnande som avses i 1 § 3 st. ÖverflyttningsL. I följd härav skulle ett i Singapore meddelat vårdnadsavgörande tydligen inte kunna erkännas i Sverige, jfr NJA 1974 s. 629. Med hänsyn bl.a. härtill ansåg HD att moderns egenmäktiga bortförande av barnen inte utgjorde tillräcklig grund för att avvisa hennes talan i vårdnadsfrågan. — Jfr Jänterä-Jareborg 1997 s. 244–246.s. 779
30.Sammantagna synes de båda fallen NJA 1997 s. 154 och 1997 s. 196 ge stöd för följande teser beträffande utövningen av den diskretionära prövningsrätt som domstolarna har enligt 3 kap. 6 § IÄL i fall där barnet saknar hemvist i Sverige: (1) Om barnet vistas i Sverige, skall ett i äktenskapsmålet framställt vårdnadsyrkande som regel tas upp till prövning. Det gäller även om vistelsen har kommit till stånd efter ett olovligt bortförande från barnets hemvistland. Möjligen förhåller det sig dock annorlunda i detta fall om en i barnets hemvistland meddelad vårdnadsdom skulle erkännas i Sverige. (2) Om barnet inte vistas i Sverige, bör vårdnadsyrkandet normalt inte prövas av svensk domstol, i vart fall om en i barnets hemvistland meddelad vårdnadsdom kan väntas bli erkänd här. Såväl i fall (1) som i fall (2) synes barnets och föräldrarnas medborgarskap vara utan betydelse. — De lege ferenda kan man ifrågasätta den stora vikt som lagstiftaren har lagt vid barnets vistelse i Sverige. Så länge denna anknytning inte har ”förtätats” till hemvist borde den anses vara alltför tunn för att motivera svensk domsrätt, åtminstone om en i barnets hemvistland meddelad vårdnadsdom skulle kunna erkännas här. I övrigt bör observeras att här berörda frågor numera har kommit i ett annat läge till följd av ikraftträdandet (1 mars 2001) av den förut nämnda Bryssel II-förordningen, jfr prop. 2000/01:98.s. 780
31.Delvis liknande problem uppkom i det tidigare (avsnitt 3.2.1) berörda äktenskapsmålet RH 1996:70 (Svea HovR). Där yrkade mannen och hustrun var för sig att få vårdnaden om makarnas dotter samt rätt att bo kvar i deras gemensamma bostad. Hustrun yrkade dessutom underhåll såväl för egen del som för dottern.s. 780
32.Dessa yrkanden avvisades, såvitt avsåg vårdnad, kvarsittanderätt och underhåll för dottern. I fråga om vårdnads- och underhållsyrkandena angavs som motivering att alla inblandade var bosatta i Florida och att amerikansk rätt därför var tillämplig på dessa spörsmål samt att det var nödvändigt att förebringa utredning om dotterns aktuella förhållanden och om de båda föräldrarnas lämplighet som vårdnadshavare. Oavsett att svensk domstol var behörig enligt 3 kap. 6 § IÄL, ansågs det således finnas utrymme för en på lämplighet grundad bedömning huruvida behörigheten borde tas i anspråk. Denna ståndpunkt stämmer överens med förarbetena till bestämmelsen liksom med det sedermera avgjorda rättsfallet NJA 1997 s. 154. Såvitt angår yrkandet om kvarboende, anfördes att det var osäkert om ett svenskt avgörande, även om det baserades på amerikanska rättsregler, skulle bli verkställbart i Florida.s. 780
33.Däremot fann HovR, till skillnad från TR, att yrkandet om underhåll till hustrun skulle tas upp till prövning. Härvid fäste HovR avgörande vikt vid ett uttalande i förarbetena till 1973 års ändringar i IÄL av innebörd att det utan särskilt stadgande torde vara klart att svensk domstol i mål om äktenskapsskillnad även skall kunna ta upp frågor beträffande äktenskapets rättsverkningar, t.ex. om makarnas inbördes underhållsskyldighet (prop. 1973:158 s. 109). Då svensk domstol i det aktuella fallet var behörig i skillnadsdelen, var den också behörig att pröva yrkandet om bidrag för hustruns underhåll.s. 780
34.HovR:s tankegång är i denna del svår att följa. Det finns visserligen ingenting att invända mot att HovR, med stöd av nämnda motivuttalande, fann svensk domstol vara behörig att pröva yrkandet om underhåll till hustrun. Men härav följde väl inte utan vidare att svensk domstol också var skyldig att ta denna kompetens i anspråk. Någon sådan skyldighet befanns ju inte föreligga i fråga om vårdnaden om och underhåll till dottern. Man frågar sig varför det skulle förhålla sig annorlunda när det gällde underhållet till hustrun, särskilt som behörigheten i den delen inte var grundad på lagtexten utan enbart på ett uttalande i förarbetena.s. 781
35.I fall där vårdnadsfrågan uppkommer i ett självständigt mål saknas skrivna regler om behörigheten. Ett sådant fall är NJA 1999 s. 166, som gällde vårdnaden om ett barn (D), fött 1993, till föräldrar som inte var eller varit gifta med varandra. Genom en svensk dom hade föräldrarna fått gemensam vårdnad om D. Familjen bosatte sig sedan i Belgien. Efter en tid flyttade modern tillbaka till Sverige. Fadern och D stannade kvar i Belgien men flyttade sedermera till Schweiz. Under den tid de var bosatta i Belgien förordnade en belgisk domstol att fadern ensam skulle ha vårdnaden om D och att modern skulle ha viss umgängesrätt. Det fanns inget hinder för erkännande av denna dom i Sverige, jfr 5–10 §§ ÖverflyttningsL.s. 781
36.Modern yrkade nu att vårdnaden om D skulle flyttas över till henne. Svensk domsrätt i mål angående vårdnad om barn vars föräldrar inte är eller har varit gifta med varandra kan enligt fast rättspraxis grundas främst på barnets hemvist i Sverige (se t.ex. NJA 1974 s. 629, 1987 s. 600 och 1995 s. 241).s. 781
37.I förevarande fall befanns fadern ha haft hemvist i Belgien intill dess att han flyttade till Schweiz. Då han enligt den även i Sverige gällande belgiska domen var vårdnadshavare för D, fick det antas att D:s hemvist sammanföll med faderns, om det inte förelåg speciella omständigheter. Visserligen hade D vid många tillfällen under den aktuella tiden vistats i Sverige, bl.a. i samband med att modern utövade sin umgängesrätt, men inte under sådana förhållanden att detta kunde ha medfört någon förändring av hans till vårdnadshavaren knutna hemvist i Belgien. Svensk domsrätt kunde därför inte grundas på D:s hemvist.s. 781
38.Under vissa förutsättningar kan även vårdnadshavarens hemvist i Sverige utgöra grund för svensk domsrätt, se NJA 1988 s. 538. Däremot är det inte tillräckligt att den av föräldrarna som inte har vårdnaden om barnet, i det aktuella fallet modern, har hemvist här, se NJA 1993 s. 65. Därmed stod det klart att svensk domsrätt inte förelåg, varför moderns talan avvisades.s. 781
39.HD:s avgörande i detta fall är helt i linje med tidigare rättspraxis.s. 781
40.Från det ”ortodoxa” mönstret skiljer sig däremot RH 1998:81 (Svea HovR): En flykting från Eritrea, som hade förvärvat hemvist i Sverige och som även blivit svensk medborgare, var far till ett barn (E) som stod under moderns vårdnad. E vistades i Eritrea och modern i SaudiArabien. Fadern väckte talan mot modern med yrkande att vårdnaden om E skulle flyttas över till honom.s. 782
41.Den enda anknytningen till Sverige var således att den förälder som var kärande och som inte var vårdnadshavare hade hemvist här. Enligt den regel som framgår av NJA 1993 s. 65 skulle svensk domsrätt därmed inte föreligga. Till den slutsatsen kom också TR.s. 782
42.HovR (majoriteten) ansåg emellertid att det fanns särskilda omständigheter som motiverade ett avsteg från regeln. En sådan omständighet var att föräldrarna syntes vara eniga om att E, som befann sig på ett barnhem i Eritrea utan kontakt med någon av sina föräldrar, borde få återförenas med fadern. En rättslig prövning av vårdnadsfrågan skulle öka möjligheterna att förverkliga föräldrarnas överenskommelse. Vidare hade fadern ett starkt intresse av att få sin sak prövad vid svensk domstol. I annat fall skulle han nämligen bli hänvisad till att väcka sin talan i Saudi-Arabien. Och även om ett vårdnadsavgörande skulle kunna utverkas där — något som var osäkert — skulle det inte erkännas i Sverige. Fadern skulle därmed riskera att hamna i ett juridiskt vakuum. Slutligen beaktades att det inte fanns några bärande skäl som talade emot att saken avgjordes i Sverige. Svensk domsrätt fick därför anses föreligga. — En ledamot var skiljaktig och ville fastställa TR:s avvisningsbeslut.s. 782
43.Även om HovR:s avgörande måste betecknas som ”avvikande”, är det svårt att se några vägande invändningar mot det under de speciella omständigheter som förelåg i fallet. Som påpekas i HovR:s motivering finns det i tidigare rättspraxis ett i viss mån parallellt fall, NJA 1995 s. 770 (jfr Pålsson i SvJT 1996 s. 602–603). Gemensamt för de båda fallen är främst att parterna var ense i själva saken (vårdnadsfrågan) och att ett vårdnadsavgörande meddelat i den främmande stat som kunde komma i fråga inte skulle erkännas här samt att det under föreliggande omständigheter inte fanns några bärande skäl mot svensk jurisdiktionsutövning. Man kan i fall av denna typ, vars närmare avgränsning ter sig vansklig, tala om en ”nödkompetens” för svenska domstolar i vårdnadsmål. b) Tillämplig lag RH 1996:155 (HovRÖN) rörde två makar, av vilka mannen var turkisk och hustrun rysk medborgare, och deras dotter (A), som var turkisk medborgare. Alla inblandade var från början bosatta i Sverige, men sedan hustrun interimistiskt fått vårdnaden om A återvände hon tillsammans med A till Ryssland, där de båda förvärvade hemvist. TR dömde först till äktenskapsskillnad mellan makarna och förordnade därefter — uppenbarligen med tillämpning av svensk lag — att hustrun skulle ha vårdnaden om A samt att mannen skulle ha rätt till visst umgänge med A. Sistnämnda dom överklagades av hustrun (ensam) i fråga om umgängesrätten.s. 782
44.HovR konstaterade kort och gott att A hade hemvist i Ryssland och att rysk lag därför var tillämplig i umgängesfrågan. Med stöd av rysk lag (om vars innehåll dokumentation inhämtats från UD) tillerkände HovR mannen en viss umgängesrätt.s. 783
45.Att umgängesfrågan sålunda ansågs skola bedömas enligt rysk lag implicerar rimligtvis att samma lag hade bort tillämpas beträffande vårdnaden. I den delen kom TR:s dom emellertid inte under HovR:s prövning.s. 783
46.HovR:s dom är ovanligt klart och koncist avfattad. Det framgår inte bara att företräde skall ges åt hemvistet framför medborgarskapet som anknytningsfaktor för lagvalet i (vårdnads- och) umgängesfrågor utan också att det är barnets (och inte någon av föräldrarnas) hemvist som är avgörande samt att anknytningstidpunkten för lagvalet är den då målet avgörs (och således inte den då talan väcks; vid den tidpunkten synes A fortfarande ha haft hemvist i Sverige).s. 783
47.Avgörandet är i linje med nutida tendenser inte bara i mål om vårdnad och umgängesrätt (jfr från tidigare rättspraxis särskilt NJA 1992 s. 93 och ett obiter dictum i NJA 1995 s. 770, 773 samt RH 1993:52) utan också i andra typer av familjerättsliga mål. Se Bogdan 1999 s. 204; Pålsson i Festskrift till Lars Hjerner (1990) s. 485, 500. 3.4.4 Överflyttning av barn RÅ 1996 ref. 52: Två makar — mannen amerikansk och hustrun svensk medborgare — hade tillsammans en dotter (A), född 1987. En domstol i USA, där makarna var bosatta, dömde år 1992 till äktenskapsskillnad mellan makarna och fastställde en mellan dem träffad överenskommelse, enligt vilken A skulle stå under föräldrarnas gemensamma vårdnad. År 1993 ingick makarna en ny överenskommelse, vilken likaledes fastställdes av amerikansk domstol, av innebörd bl.a. att vårdnaden om A fortfarande skulle vara gemensam samt att A skulle bo växelvis hos vardera föräldern enligt ett rullande schema som omfattade åren 1993–2005. I enlighet med denna överenskommelse flyttade A i juli 1993 tillsammans med modern till Sverige och vistades där till den 20 augusti 1995. Under den därpå följande tvåårsperioden skulle A enligt överenskommelsen bo hos fadern i USA. Vid den överenskomna tidpunkten vägrade emellertid modern, som under tiden väckt talan vid svensk domstol med yrkande att ensam få vårdnaden om A, att överlämna A till fadern. Med hänvisning till 1993 års amerikanska domstolsbeslut och under åberopande att modern olovligen kvarhållit A i Sverige ansökte fadern enligt ÖverflyttningsL om överflyttning av A till honom i USA.s. 783
48.Målet kom huvudsakligen att kretsa kring frågan om A:s hemvist vid den kritiska tidpunkten, den 20 augusti 1995. Härom fördes en vidlyftig diskussion i målet, som det inte är möjligt att här redogöra för. RegR beaktade att A hade vistats hos sin mor i Sverige i drygt två år när frågan om överflyttning blev aktuell och att hon hade anpassat sig till förhållandena på bostadsorten samt att A enligt 1993 års överenskommelse mellan parterna fram till sin 18-årsdag skulle vistas totalt åtta år i Sverige mot fyra år i USA. Mot bakgrund härav fann RegR, till skillnad från LänsR och KamR, att A vid nämnda tidpunkt hade hemvist i Sverige. Härav följde att kvarhållandet av A i augusti 1995 inte var olovligt i den mening som avses i 11 § 2 st. ÖverflyttningsL och att förutsättningar alltså saknades för bifall till faderns ansökan.s. 783
49.RegR:s bedömning av hemvistfrågan synes välgrundad. Ty A:s vistelse i Sverige hade kommit till stånd i enlighet med parternas överenskommelse och hade varat betydligt längre tid än det minimum som kan krävas för att grunda hemvist i ÖverflyttningsL:s mening (”habitual residence” i den bakomliggande Haagkonventionen). Begreppet ”habitual residence” tar sikte på rent faktiska förhållanden och är i princip — och väl i viss mån till skillnad från hemvistbegreppet i autonom svensk lagstiftning inom den internationella privat- och processrätten — fritt från subjektiva rekvisit (animus manendi); det borde kanske snarare översättas med ord som ”bosatt” och ”bosättning”, såsom har skett i Finlands svenskspråkiga lagtext. Att vistelsen i Sverige enligt överenskommelsen var avsedd för en begränsad tid med en i förväg bestämd slutdag var därför utan betydelse.s. 784
50.I själva verket synes skälen för RegR:s ställningstagande i detta fall ha varit betydligt starkare än i RÅ 1995 ref. 99, där barnet vistades i Sverige efter att olovligen ha förts hit (jfr Pålsson i SvJT 1996 s. 606). — Rättsfallet kommenteras utförligt av Jänterä-Jareborg 1997 s. 253–259; se också Jänterä-Jareborg i SvJT 2000 s. 879–880.s. 784
51.RÅ 1997 ref. 58 rörde en i Sverige bosatt familj, föräldrar och deras två barn, vilka alla synes ha haft såväl svenskt som tunisiskt medborgarskap. Modern var ensam vårdnadshavare för barnen. Fadern förde olovligen barnen med sig till Tunisien och stannade kvar där. Han tillerkändes sedermera av tunisisk domstol vårdnaden om barnen. Modern yrkade att fadern, som uppbar pension från Sverige, vid vite skulle åläggas att lämna ut barnen till henne enligt 21 kap. 7 § FB (ÖverflyttningsL var inte aktuell för tillämpning i detta fall, då Tunisien inte var part i de konventioner som ligger till grund för den lagen).s. 784
52.RegR, som avgjorde målet i plenum, frågade sig först om redan det förhållandet att fadern bodde utomlands med barnen utgjorde hinder för prövning av moderns ansökan. I ett tidigare fall, RÅ 1968 ref. 74, hade RegR på i hög grad diskutabla skäl besvarat den frågan jakande. Dessbättre kom RegR denna gång på andra tankar. Medan svenska domstolar av folkrättsliga skäl inte kan förordna om någon åtgärd som innebär utövning av direkt svenskt tvång, t.ex. hämtning av barn, i utlandet, kan det enligt RegR:s mening — i motsats till den uppfattning som kom till uttryck i 1968 års fall — inte anses föreligga något hinder från folkrättslig synpunkt mot att i fall av förevarande slag tillåta att man genom vitesföreläggande söker förmå en felande part att fullgöra sina skyldigheter. Denna ståndpunkt stämmer överens med vad som brukar hävdas i litteraturen, där 1968 års avgörande genomgående har blivit föremål för kritik. Se bl.a. Bogdan i SvJT 1981 s. 409–410; Pålsson 1986 s. 130–131; Walin, Föräldrabalken och internationell föräldrarätt (5 uppl. 1996) s. 518 not 11.s. 784
53.Dessutom ansåg sig RegR behöva pröva om det förelåg sådan anknytning till Sverige att svensk domstol kunde anses behörig att ta upp frågan om verkställighet. I den delen anförde RegR bl.a. att modern och barnen vid den tidpunkt då barnen fördes till Tunisien sedan åtskilliga år hade hemvist i Sverige och att de, liksom fadern, var svenska medborgare. Med hänsyn härtill fick svensk domstol anses behörig att ta upp frågan. — RegR tycks således ha menat att det för behörighet att förordna om verkställighet eller handräckning enligt 21 kap. FB krävs en anknytning till Sverige liknande den som krävs för domsrätt i vårdnadsmål. Denna ståndpunkt är inte övertygande. Det är inte givet att några krav på svensk anknytning över huvud bör gälla i detta sammanhang, men om några sådana krav anses böra uppställas bör de väl inriktas på anknytningar av ett slag som påverkar utsikterna att ett vitesföreläggande kan fungera som ett verksamt påtryckningsmedel. I det aktuella fallet förelåg det en sådan omständighet, vilken RegR inte synes ha tillmätt den betydelse den förtjänade, nämligen att fadern uppbar pension från Sverige, vilken förmodligen kunde tas i anspråk för betalning av eventuellt utdömda viten. Det förhållandet borde rimligen ha vägt tyngre än t.ex. parternas medborgarskap, vilket knappast längre har någon betydelse ens när det gäller svensk domsrätt i vårdnadsmål. — Se vidare Bogdan i JT 1997–98 s. 485–488. 3.5 Underhållsfrågor 3.5.1 Svensk domsrätt Angående frågor om (vårdnad och) underhåll i samband med äktenskapsskillnad se NJA 1997 s. 154 och RH 1996:70, vilka behandlas i avsnitt 3.4.3 a).s. 785
54.Ett fall där frågan kom upp i ett självständigt mål är RH 1996:84 (Svea HovR): Ett 17 år gammalt barn (M), som var polsk medborgare, väckte talan om underhåll mot sin far, en polsk medborgare som var bosatt (och hade hemvist?) i Tyskland. M:s mor var svensk medborgare med hemvist i Sverige.s. 785
55.Avgörande för svensk domstols behörighet att pröva M:s talan var enligt domstolarna, som hänvisade till tidigare svensk rättspraxis, huruvida M hade hemvist här i landet. M, som under rättegångens lopp fyllde 18 år, hade dessförinnan stått under moderns vårdnad och var folkbokförd hos henne i Sverige. Emellertid bodde M sedan avsevärd tid stadigvarande under större delen av året hos sina morföräldrar i Polen, och det var inte visat att förhållandena skulle komma att ändras inom överskådlig tid. M ansågs därför ha hemvist i Polen, vilket medförde att svensk domstol inte var behörig att ta upp målet.s. 785
56.I målet förbisågs av allt att döma betydelsen av Luganokonventionen. Den konventionen omfattar frågor om underhållsskyldighet och var tillämplig i målet, i vart fall om fadern/svaranden hade hemvist i Tyskland, som liksom Sverige var bundet av konventionen när talan väcktes. Troligen skulle utgången i målet dock ha blivit densamma om konventionen hade kommit till användning; se art. 5.2, enligt vilken talan om underhållsbidrag, såvitt här kommer i fråga, kan väckas vid domstol i den ort där den underhållsberättigade har sitt hemvist eller sin vanliga vistelseort. Det kan tilläggas att en sak som denna numera skulle avgöras enligt Brysselkonventionen i stället för Luganokonventionen — och framdeles enligt den förut nämnda Bryssel Iförordningen — något som dock inte skulle göra någon skillnad i sak. 3.5.2 Verkställighet av utländska avgöranden Det finns en rad notisfall där utländska avgöranden om underhåll till barn har förklarats verkställbara i Sverige med stöd av UndEVL 1976. Se NJA 1996 C 80 och 89, 1997 C 35, 1998 C 19, 28, 37, 39, 45, 68 och 69 samt 2000 C 17, 23, 34, 42, 43, 53, 54 och 68.s. 786
57.Också i NJA 1997 C 50, som avsåg en i Turkiet meddelad dom, bifölls ansökan, dock med undantag för vad som i domen förordnats om betalning av ett engångsbelopp. Om anledningen till detta undantag se 2 § 2 st. UndEVL 1976 och 3 § förordningen 1977:743.s. 786
58.Till skillnad från övriga fall avser NJA 1996 C 10 och 1999 C 74 underhåll till maka. I förstnämnda fall hade en engelsk domstol, där ett skilsmässomål var anhängigt, genom ett interimistiskt beslut förpliktat mannen att betala underhåll till hustrun med ett avsevärt belopp, 3500 brittiska pund per månad, under den tid rättegången pågick. Beslutet förklarades verkställbart här i landet med stöd av UndEVL 1976 oavsett mannens invändningar, bl.a. av innebörd att verkställigheten skulle strida mot ordre public.s. 786
59.Detta avgörande ser rätt ”misstänkt” ut. Anledningen är att engelska domstolar har ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning vid beslut om de ekonomiska förhållandena (”financial relief”) mellan makarna under och efter ett skilsmässoförfarande. De dömer ofta ut en klumpsumma som är avsedd att reglera såväl makarnas förmögenhetsförhållanden som underhållsskyldigheten makarna emellan och detta utan att skillnad görs mellan det ena och det andra. Såvitt kan bedömas på grundval av notisen, är det därför inte givet att det höga belopp som utdömdes i det aktuella fallet i sin helhet gällde underhållsskyldighet i den mening som avses i UndEVL 1976 och i den bakomliggande Haagkonventionen. Det är möjligt att en del av beloppet i själva verket var avsett att utjämna makarnas förmögenhetsförhållanden, jfr från EG-domstolens praxis rörande Brysselkonventionen fallet C-220/95 van den Boogaard, REG 1997 s. I-1147. I så fall synes det i den delen inte ha funnits någon grund för beviljande av verkställighet i Sverige. Detta problem tycks dock inte ha uppmärksammats vare sig av parterna eller av domstolarna i målet.s. 786