Liksom vid naturaprestation spelar härvid de processuella frågorna stor roll. Vid enkel borgen kan som bekant borgenären med framgång kräva borgensmannen först när huvudgäldenärens betalningsoförmåga är visad, se NJA 1990 s. 245. Om vid proprieborgen borgensmannen vägrar betala kan domstol baserad på omständigheterna vid en summarisk prövning fastslå att borgensmannen är betalningsskyldig. Denna fråga har aktualiserats inte minst i common law där frågan om användningen av s.k. injunctions aktualiserats i flera fall.
Hänvisas från p. 9 (s. 33)
1.I ICC:s regler om contractual bonds talas bl.a. om anbudsgaranti, förskottsgaranti och fullgörelsegaranti. Åtskillnaden mellan dem tar sin utgångspunkt i den bakomliggande transaktion, som utgör grunden för utfärdandet av garantin. Huvudtransaktionen kan, som nämnts, utgöras av ett lån, en förskottsbetalning, fullgörelse av en leverans osv. ”Bond” bestäms i URCG (i definitionsdelen) som: ”Any bond, guarantee or other instrument in writing issued or executed by the Guarantor in favour of the Beneficiary pursuant to which the Guarantor undertakes on Default, either:s. 31
2.(i) to pay or satisfy any claim or entitlement to payment of damages, compensation or other financial relief up to the Bond Amount; ors. 32
3.(ii) to pay or satisfy such claim or entitlement up to the Bond Amount or at the Guarantor’s option to perform or execute the Contract or any Contracual Obligation.s. 32
4.In either case where the liability of the Guarantor shall be accessory to the liability of the Principal under the Contract or such Contractual Obligation and such expression shall without limitation include Advance Payment Bonds, Maintenance Bonds, Performance Bonds, Retention Bonds and Tender Bonds.” Av dessa bestämmelser framgår, att det garanterade åtagandet kan röra sig om en naturaprestation eller en finansiell prestation, men att garantisten kan välja i vilken form han vill utföra sin prestation. Har garantin fixerats till ett bestämt belopp torde därmed garantistens förpliktelse vara inriktad på betalningen av beloppet, men frågor kan uppkomma om detta belopp skall vara ett maximibelopp, ett slutligt belopp eller ett minimibelopp i förhållande till det bakomliggande avtalet. ”Default” beskrivs i definitionsdelen av URGC som: ”Any breach, default or failuire to perform any Contractual Obligation, which shall give rise to a claim for performance, damages, compensation or other financial remedy by the Beneficiary and which is established pursuant to paragraph j of Article 7.” Kontraktgarantins accessoriska natur framgår uttryckligen av art. 3 (b) och 3 (d). URCG innehåller vidare bestämmelser om hur krav skall framställas och hur garantistens skall hantera krav som framställs. Art. 7 ”submissions of claims and claims procedure” beskriver tämligen detaljerat hur krav i anslutning till garantin skall framställas och hanteras. Därvid sägs i art. 7 (g): ”Upon receipt of a claim from the Beneficiary, the Guarantor shall send notice in writing to the Principal (dvs. garantistens uppdragsgivare — min kommentar) of such claim as soon as reasonably practicable and before either (a) making any payment in statisfaction or partial satisfaction of the same or (b) performing the Contract or any part thereof pursuant to a Contractual Obligation.” Art. 7 (i), (j) och (l) innehåller så vissa bestämmelser om hur garantisten skall förfara i anslutning till det framförda kravet och olika följder av vad som inträffat: ”(i) A claim shall not be honoured unlesss. 32
5.(i) A Default has occurred; ands. 33
6.(ii) The claim has been made and served in accordance with the provisions of paragraphs a-f of Article 7 on or before the Expiry Date. (j) Notwithstanding any dispute or difference between the Principal and the Beneficiary in relation to the performance of the Contract or any Contractual Obligation, a Default shall be deemed to be established for the purposes of these Rules:s. 33
7.(i) upon issue of a certificate of Default by a third party (who may without limitation be an independent architect or engineer or a Pre-Arbitral referee of the ICC) if the Bond so provides and the service of such certificate or a certified copy thereof upon the Guarantor, ors. 33
8.(ii) if the Bond does not priovide for the issue of a certificate by a third party, upon the issue of a Certificate of Default by the Guarantor, ors. 33
9.(iii) by the final judgment, order or award of a court or tribunal of competent jurisdiction, and the issue of a certificate of Default under paragraph (i) or (ii) shall not restrict the rights of the parties to seek or require the determination of any dispute or difference arising under the Contract or the Bond or the review of any certificate of Default or payment made pursuant thereto by a court or tribunal of competent jurisdiction. - - - - - (l) The Guarantor shall consider any claim expeditiously and, if such claim is rejected, shall immediately give notice thereof to the Beneficiary by authenticated tele-transmission or other telefax, facsimile transmission, telex, cable or EDI, confirming the same by letter, setting out the grounds for such refusal including any defences or other matters raised under paragraph d of Article 3.” Kontraktsgarantin bär således vissa drag som påminner om enkel borgen, även om garantireglerna är betydligt mera omfattande och precisa än de summariska borgensreglerna. Det är dock inte, så långt jag kan utläsa av bestämmelserna, helt klart när garantisten har skyldighet att fullgöra sitt garantiåtagande. Denna skyldighet är dock om jag förstått saken rätt snarare kopplad till gäldenärens kontraktsbrott under det bakomliggande avtalet än till ett krav på att borgenären skall ha ytterligare skyldigheter att pressa gäldenären (vid enkel borgen för att etablera gäldenärens betalningsoförmåga). Det är också härvid som olika frågor kan uppkomma. Jag kan inte av URCG omedelbart utläsa hur beneficientens krav skall fastställas utan man torde härvid få falla tillbaka på förhållandena i de nationella rättsordningar som kan aktualiseras.s. 33
10.När det slutligen gäller vem som utfärdar borgen/garantier kan konstateras, att det kan röra sig både om privatpersoner, företag, banker och försäkringsbolag, kommuner respektive staten. I sammanhanget bör också noteras, att borgen/garanti kan vara såväl benefik som onerös: normalt tar exempelvis en privatperson sällan betalt för tjänsten att vara borgensman, medan banker och försäkringsbolag (inklusive ”bond”-bolag där sådana förekommer) normalt betingar sig ersättning för att utfärda garantier, vare sig de kallas bankgarantier eller något annat, eftersom det är frågan om en del av den affärsverksamhet som de bedriver.s. 33
11.Syftet med denna beskrivning är endast att klargöra att det finns ett antal parametrar som måste beaktas: ett garantiåtagande kan avse penningprestation men också eventuellt prestation i annat än pengar, garantin kan vara utfärdad av ett företag eller av en privatperson, av en kommun eller av staten, garantin kan vara av ovillkorlig on demandkaraktär eller vara knuten till och beroende av det bakomliggande avtalet. Den kan också vara av ”enkel typ” eller ”proprietyp”. De olika komponenterna kan då naturligtvis variera och ha olika sammansättningar beroende på de enskilda förhållandena. Härtill kommer också frågan, om det är säkerhetsaspekten eller betalningsåtagandet som är det mest centrala. Funktionellt är dock garantier i första hand ett säkerhetsarrangemang, även om de kan utformas på olika sätt.s. 34
12.Några ord bör då nämnas beträffande frågan om borgen/garanti avser ett åtagande i pengar eller även prestation i natura. 4. Garantiåtagandet med avseende på den bakomliggande prestationen Borgensinstitutet tar, som bekant, sikte på säkerhet för ett finansiellt åtagande. Därvidlag talas i lagtexten om ”löfte för annans gäld” och ”betalning” (HB 10:8 och 10:9). Bankgarantier har som sitt huvudändamål att vara säkerhet för en finansiell prestation, även om grunden för kravet på säkerhet kan vara en annan. Det är, som ovan konstaterats, ingalunda ovanligt att en bank, ett försäkringsbolag eller motsvarande får i uppdrag att ställa en (bank)garanti som säkerhet för uppfyllelse av ett åtagande i ett underliggande avtal (t.ex. köp eller entreprenad). Situationerna kan sålunda variera. Ofta är det emellertid ett moderbolag som åtar sig motsvarande engagemang för ett dotterbolag.s. 34
13.Då borgen utgör säkerhet för ett lån är situationen, att lånet utbetalats och säkerheten gäller för återbetalningen av hela lånebeloppet (normalt jämte ränta och kostnader m.m.). När garantiåtagande i stället avser en betalningsprestation eller en annan prestation i anledning av ett underliggande avtal av annan typ än ett lån är situationen något annorlunda. Frågan kan då uppkomma i vad mån hänsyn måste tas till huruvida det rör sig om ett kontraktsbrott, exempelvis borgen som säkerhet för ett betalningsåtagande eller för en fullgörelse av annat än en penningprestation. Skall då garantiåtagandet ses som en säkerhet för fullgörande av den avtalade prestationen eller skall något slags konvertering kunna ske med avseende på vad garantiåtagandet innefattar. Indirekt har denna fråga berörts i NJA 1988 s. 512, dock utan att den här formulerade frågan närmare kom att diskuteras. Det fanns f.ö. heller knappast någon anledning därtill i den där aktuella situationen.s. 35
14.När det gäller konsekvenser av kontraktsbrott utgör frågan om hävning, naturauppfyllelse och skadestånd m.m. en utgångspunkt. Det är mot den bakgrunden som garantin måste ses/prövas, varvid ett antal olika frågeställningar kan aktualiseras. Är garantin ett primärt eller subsidiärt åtagande, finns ett solidariskt ansvar mellan huvudgäldenären och garantisten, är garantin accessorisk eller oberoende, utgör garantin uttryck för en penningprestation eller naturaprestation, är garantin uttryck för ett maximiåtagande, ett bestämt åtagande eller ett minimiåtagande? Samspelet mellan de olika kontraktsrelationerna är uppenbart, samtidigt som de också måste hållas isär.s. 35
15.En fråga, som i sammanhanget också skulle kunna ställas, är huruvida hanteringen av proprieborgen skulle kunna påverkas av handelsbruk. Vid proprieborgen är borgensmannens åtagande principiellt jämställt med huvudgäldenärens, och borgenären skall kunna vända sig mot vem han vill av de båda. Om det aldrig förekommer, att borgenären först vänder sig mot borgensmannen kan då ett handelsbruk ha uppkommit varigenom borgenären inte längre kan välja att först hålla borgensmannen betalningsansvarig? Om detta skulle vara fallet, hur ser då handelsbruket ut i övrigt? Hur lång tid måste i så fall gå mellan det att kravet framställs mot huvudgäldenären och att ett efterföljande krav kan framställas mot borgensmannen? Frågan har inte prövats och såvitt jag vet har den inte tagits upp i något av de borgensmål som finns anhängiggjorda vid svenska domstolar. Det kan dock inte uteslutas att det skulle kunna finnas en rättslig effekt av att banker förklarar att man aldrig först vänder sig mot borgensmannen och att borgenärer faktiskt aldrig eller ytterst sällan gör det. Någon större praktisk betydelse skulle antagligen inte ett sådant förhållande ha men det skulle naturligtvis kunna skapa en viss osäkerhet beträffande hanteringen av krav, när det gäller tidfrister m.m. Låt mig också i sammanhanget diskutera några andra situationer.s. 35
16.Vad betyder det när parterna i det bakomliggande avtalet överenskommit att som säkerhet för gäldenärens skyldighet enligt ”detta avtal” gäldenären skall ombesörja att bankgaranti utställs, som skall ”säkra” att uppdragsgivarens åtagande mot kontraktsparten blir fullgjort. Ifall det rör sig om en bankgaranti kräver banken som garantist regelmässigt att dess åtagande under garantin skall uttryckas som ett åtagande i pengar, antingen detta skall ses som en motsvarighet till vite eller ett skadestånd. Med tanke på den verksamhet som banker bedriver förefaller det naturligt att banker (och för den delen försäkringsbolag) endast åtar sig prestation i pengar. Bankens (eller annan garantists) åtaganden kan vara utformade på olika sätt, inte sällan i stil med följande: ”För den händelse åtagandet under /avtalet/ inte skulle fullgöras skall banken vid anfordran betala X kronor till …” Har genom en sådan bankgaranti uppdragsgivaren fullgjort sina kontraktuella skyldigheter enligt det underliggande avtalet eller kvarstår prestationsskyldigheten enligt huvudavtalet? Skall bankgarantin endast ses som en säkerhet utöver vilket motparten även kan kräva ersättning av motparten? Om garantibeloppet är för stort i förhållande till skadan skall då uppdragsgivarens motpart kunna tvingas återbetala mellanskillnaden? Denna fråga har belysts i exempelvis engelsk rättspraxis. Härvid måste såväl formuleringarna i det underliggande avtalet som i garantin bli av avgörande betydelse.s. 36
17.Motsvarande frågeställningar kan uppkomma i samband med moderbolagsgarantier. Sådana kan förekomma i skilda sammanhang och de spörsmål som aktualiseras kan variera; i vissa fall är den garanti som ett moderbolag påtar sig gentemot ett dotterbolags kontraktspart, fr.a. om den utformats enligt engelsk rätt mycket detaljerad och omfattande medan i exempelvis svensk rätt en sådan garanti ofta är tämligen summarisk. I praktiken är det inte ovanligt att garantiåtagandet är formlöst inskrivet direkt i det underliggande avtalet exempelvis på följande sätt: ”We, the undersigned company Z, hereby irrevocably guarantee the due performance of — (our subsidiary) under the above contract”. Åtminstone två spörsmål kan aktualiseras vid denna typ av klausuler. Skall klausulen läsas på samma sätt som motsvarande borgensåtagande? Vilken typ av åtagande skall det då anses vara? Är det närmast fråga om en garanti av ”enkel” typ? Av ordalydelsen att döma kan den knappast jämställas med något annat än ett åtagande av ”enkel” borgenstyp. Konsekvensen därav skulle vara, att moderbolaget inte har någon skyldighet att fullgöra, förrän i stort sett alla möjligheter uttömts till uppfyllelse från dotterbolagets sida. Detta är knappast i samklang med syftet bakom garantin, men blir en följd av att garantin skall tillämpas på motsvarande sätt som ett borgensåtagandet. Frågan kan då ställas, vilka regler som skall gälla beträffande denna typ av garanti, om ingen särskild hänvisning skett till garantiregler, borgensregler eller särskilda kontraktsvillkor. Skall man då falla tillbaka på borgensregler, på någon form av regler som utarbetats för garantier eller på någon form av ”allmänna garantirättsliga principer” som eventuellt finns vid sidan av borgensreglerna. Skall URCG kunna anses ge uttryck för sådana allmänna principer? Ger f.ö. URGC någon klar ledning när det gäller här diskuterade frågor. Det är svårt att uttala sig med absolut säkerhet i frågan, men med tanke på att en borgensmening kan uttryckas på olika sätt bör det falla på den som vill åberopa åtagandet att klargöra den effekt han vill uppnå. Den ovan nämnda klausulen kan skärpas genom tillägg av orden ”we guarantee the performance as if it were our own”, varvid den får en proprieliknande karaktär och sannolikt skall tillämpas på samma sätt som en traditionell proprieborgen även om garantiåtagandet inte uttryckligen innefattar en penningprestation. Det är kanske också på det viset, att garantin i första hand skall tjäna till att framtvinga ett agerande från moderbolaget.s. 36
18.Nästa fråga är huruvida garantin skall ses som ett åtagande avseende fullgörelse av prestation eller som ett åtagande att svara för den skadeståndsskyldighet som skulle kunna uppkomma för dotterbolaget. Detta är ju också en fråga som skulle kunna bli delikat i vissa fall där dotterbolaget har en verksamhet som moderbolaget inte alls sysslar med, eller vilket ofta är fallet, där koncernen beslutat att den aktuella verksamheten skall utföras just av det speciella dotterbolaget. Skulle motparten i ett sådant fall kunna utkräva av moderbolaget den leverans av 10 000 ton stål som dotterbolaget inte fullgjort, eller gäller moderbolagets garanti endast den ersättning som dotterbolaget skulle kunna råka bli skyldig att utge? Gör det i så fall någon skillnad om dotterbolaget går i konkurs och därmed inte har någon möjlighet att uppfylla sitt åtagande? Hur skulle ett ”unconditional on demand”- åtagande tillämpas i en sådan situation? Om det gäller att få fram viss typ av gods är det ofta omöjligt att fullgöra åtagandet ”vid anfordran”. Skulle i så fall garantisten självständigt även kunna bli ersättningsskyldig för att han inte uppfyllt detta krav i garantin. Om garantin i stället skall förstås som ett åtagande att svara för den ersättning som kan uppkomma, så är garantisten sannolikt obenägen att betala ut ett belopp utan att dettas storlek bestämts, varför situationen ofta blir som i den redan berörda.s. 37
19.Det är möjligt att det är dessa principiella frågor som legat bakom frågorna i rättsfallet NJA 1988 s. 512 dock utan att de närmare penetrerades. Jag lutar mot, att utgångspunkten bör vara, att borgen/garanti utgör säkerhet för huvudmannens prestation upp till det belopp som angivits. Detta är ändamålet med garantin (eller borgen för den delen). Det är dock givet, att formuleringen av åtagandet är av fundamental betydelse.s. 38
20.Låt mig som illustration gå tillbaka till ett förhållande som rådde för flera decennier sedan, då Grängesbergsbolagets rederiverksamhet drevs i ett särskilt bolag på grund av det dåvarande usla fraktläget lades ner genom att rederibolaget försattes i konkurs. Detta fick till följd att vissa rederier som fraktat ut fartyg till Gränges rederi blev nödlidande. Några rederier hade dock vid utfraktningen betingat sig en garanti från moderbolaget och kom naturligtvis i ett betydligt bättre förhandlingsläge. Frågan uppkom dock, hur garantin skulle hanteras? Skulle certepartierna överföras till moderbolaget? Skulle moderbolaget betala ut resterande fraktbalanser till motpartsrederiet? Skulle då en diskontering ske av fraktbeloppen? Hur skulle denna beräknas? Skulle en avräkning ske mot bakgrund av motpartens skyldighet att minska skadan? Hur skulle avräkningen då beräknas? Såvitt jag vet, kom i varje fall i något fall moderbolaget att fullgöra dotterbolagets skyldigheter genom att fortsätta fullgöra fraktavtalet, och det var på det sättet parterna uppfattade betydelsen av garantin.s. 38
21.”Verkliga” uppfyllelsegarantier krävs regelmässigt av internationella organisationer, som lånar ut pengar för olika ändamål. I sådana transaktioner kan exempelvis ett byggföretag avkrävas ett naturaprestationsansvar ifall det första byggföretaget inte skulle kunna fullgöra sina kontraktuella åligganden.s. 38