1.Brister i uppfyllandet av bankens informationsplikt är den omständighet som oftast åberopas för — och konstituerar — skadeståndsskyldighet på grund av vårdslös rådgivning.s. 509
2.Grovt förenklat kan man sammanfatta den domstolspraxis — eller avsaknad av praxis — som finns på området enligt följande:s. 509
3.1. Banken ansvarar inte för kundens förlust om denna beror på att kunden till följd av bankens råd investerat i avistainstrument (aktier, obligationer, fondandelar m.m.) vars avkastning eller värdetillväxt inte givit det resultat kunden förväntat sig. Detta oavsett om banken informerat kunden om de risker som är förknippade med den aktuella placeringen eller inte.s. 509
4.2. Banken ansvarar för kundens förlust om denna beror på att kundens investering i derivatinstrument (aktie- och indexoptioner, terminer m.fl.) givit ett sämre resultat än en alternativ placering om banken inte har informerat kunden om de villkor och särskilda risker som handel med sådana instrument är förknippad med. Frågan om placeringen skett till följd av bankens rådgivning eller helt på kundens eget initiativ synes sakna betydelse så länge transaktionen skett genom banken som kommissionär. 3.1 Information om risker med avistainstrument Det saknas rättsfall från högsta instans avseende bankers ansvar för brister i informationen om riskerna vid placeringsrådgivning avseende avistainstrument. Bakgrunden till detta står troligen att finna i gällande rätt avseende ”fel” i finansiella instrument som köpeobjekt. Den som köper t.ex. en marknadsnoterad aktie direkt av ägaren kan normalt inte åberopa värdefel som köprättsligt fel i aktien och av säljaren lämnade uppgifter om aktiens värde är endast i undantagsfall felansvarsgrundande. Endast i den mån uppgifterna om aktiernas värde kan betraktas som garantier eller faller in under avtalslagens regler om svek m.m. kan uppgifterna grunda ansvar för säljaren. I de fall aktierna säljs via en kommissionär torde kommittentens ansvar ”överföras” på kommissionären. Försäljningskommissionärens ansvar för säljarens uppgifter sträcker sig i vart fall inte längre än säljarens eget ansvar. För det fall köparen köpt en aktie som senare visat sig vara värdelös kan han således endast i undantagsfall göra ett felansvar gällande mot säljaren eller kommissionären. Detsamma torde gälla kommissionärens ansvar för uppgifter om aktiens värde som härrör från kommissionären själv. I normalfallet är det således köparen som bär risken för att aktiens värde, och därmed värdeutveckling, inte motsvarar hans förväntningar. Detta är grundförutsättningen när köparen vänder sig till en placeringsrådgivare och kan uttryckas som att det är ”allmänt veterligt” att placeringar i finansiella instrument innebär ett risktagande — risk för att det investerade kapitalet förlorar i värde eller helt går förlorat. Någon skadeståndssanktionerad skyldighet att informera om dessa risker åvilar därför inte rådgivaren i normalfallet. Detta är antagligen också bakgrunden till Allmänna reklamationsnämndens uttalande i det i Banks ansvar citerade beslutet 1994-06-09, Änr 94-0670. Nämnden anförde följande: ”Det ligger i sakens natur att råd som lämnas i samband med kapitalplaceringar i värdepapper, fonder och liknande i efterhand kan visa sig ha varit mindre goda. Normalt kan en rådgivare inte hållas ansvarig för att en sådan kapitalplacering givit ett annat resultat än man förväntat sig. Annorlunda förhåller det sig om rådgivaren varit sviklig eller gjort utfästelser om faktiska omständigheter som saknat grund.”s. 509
5.När en bank eller ett annat värdepappersinstitut agerar rådgivare kan ett undantag från huvudregeln aktualiseras om institutet på grund av sina kunskaper om kunden borde förstå att denne inte är medveten om risken för placeringens värdeminskning. I ett sådant undantagsfall torde institutet vara skyldigt att informera kunden om detta. Ett värdepappersinstitut har nämligen en skyldighet enligt 1 kap. 7 § lagen (1991:981) om värdepappersrörelse att inhämta uppgifter bl.a. om kundens erfarenhet av värdepappersmarknaden och informera kunden om väsentliga omständigheter.s. 510
6.Även om utgångspunkten vid placeringsrådgivning är att kunden är medveten om att placeringar i finansiella instrument är förknippade med ett risktagande innebär det inte en generell ansvarsfrihet för de uppgifter rådgivaren lämnar. I den mån de värdeomdömen som lämnats utgjort garantier för ett framtida utfall är rådgivaren skyldig att kompensera kunden i enlighet med garantin. Eftersom garantier normalt inte lämnas vid placeringsrådgivning torde dock beviskravet beträffande förekomsten av en garanti ställas lika högt som beviskravet för garantier vid skatterådgivning. Likaså ansvarar rådgivaren för om han genom svikligt förledande vilselett kunden, dvs. lurat i kunden att placeringen inte innebar ett risktagande.s. 510
7.Att anse det allmänt känt att placeringar i finansiella instrument innebär ett risktagande är inte kontroversiellt. Men kanske bör en informationsplikt ändå åvila bankerna när de tillhandahåller eller lämnar råd om placeringar i avistainstrument som av något skäl innebär ett risktagande utöver det normala. Som exempel kan nämnas placeringar i aktier som handlas på värdepappersmarknaden i t.ex. Ryssland där reglerna för värdepappershandeln eller reglerna avseende aktieägarens rätt enligt ”aktiebrevet” m.m. avviker från vad investeraren förväntat sig och kan medföra sämre möjligheter att sälja aktierna. Likaså kan placeringar i onoterade aktier eller aktier noterade på inofficiella listor ha en sämre likviditet än investeraren kanske är van vid. Problemet med en utvidgad informationsplikt avseende vissa avistainstrument är var man skall dra gränsen. Jag återkommer till denna fråga nedan under rubriken ”Utvidgad informationsplikt”. 3.2 Information om riskerna med derivatinstrument Vad gäller säljarens ansvar gentemot köparen för fel vid köp av derivatinstrument är utgångspunkten densamma som vid köp av avistainstrument. Men eftersom placeringar i vissa derivatinstrument innebär ett särskilt risktagande, som på ett avgörande sätt skiljer sig från placeringar i avistainstrument, åvilar det kommissionärer som deltar i sådana affärer ett särskilt ansvar att informera kunden om dessa risker.s. 510
8.Den som placerar sitt kapital i ett avistainstrument som t.ex. en aktie kan i värsta fall förlora hela det investerade kapitalet. Vissa placeringar i derivatinstrument däremot kan innebära att investeraren både förlorar sitt kapital och blir skyldig pengar. Den som t.ex. utfärdar en köpoption på en aktie förbinder sig att sälja den underliggande aktien till en viss kurs, lösenpriset, senast vid en viss tidpunkt, lösendagen. Om motparten, innehavaren av köpoptionen, innan lösendagen begär lösen är utfärdaren skyldig att sälja aktien till lösenpriset. Har han inte aktien är han tvungen att köpa in den till marknadspris även om det priset överstiger lösenpriset. Utfärdaren riskerar således att förlora betydligt mer än premien (den ersättning han erhållit för att han utfärdat optionen). Eftersom det teoretiskt sett inte finns något tak för aktiekursen finns det heller inte något tak för optionsutfärdarens möjliga förlust. Detsamma gäller vid s.k. blankning. Blankning innebär att en person lånar aktier med skyldighet att lämna tillbaka dem vid en viss tidpunkt. Låntagaren säljer aktierna och räknar med att kunna köpa in motsvarande aktier till ett lägre pris när tidpunkten för återlämnande väl är inne. Även denne investerare riskerar en obegränsad förlust eftersom det inte finns någon övre gräns för vad han kan bli tvungen att betala för aktierna när han skall lämna tillbaka dem.s. 511
9.Riskerna med att utfärda optioner och genomföra blankningsaffärer begränsas i praktiken av kravet på att kunden måste ställa säkerhet för sin förpliktelse och av att banken har rätt att tvångsavveckla affärerna om den säkerheten kunden har ställt för sin förpliktelse inte längre är tillräcklig. Man bör dock komma ihåg att bankens rätt att tvångsavveckla eller kräva tilläggssäkerhet är just rättigheter och inte skyldigheter.s. 511
10.Eftersom riskerna med derivatinstrument skiljer sig så markant från riskerna med avistainstrument finns särskilda regler avseende bankens informationsskyldighet vid handel med sådana instrument. Banken måste — enligt 1 kap. 7 § Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 1998:21) om handel och tjänster på värdepappersmarknaden — skriftligen informera kunden om de särskilda risker som handeln med derivatinstrument kan innebära innan handeln påbörjas. Endast om det är uppenbart obehövligt får banken underlåta att lämna sådan information. Vidare skall enligt 3 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument banken alltid se till att skriftligt avtal upprättas vid värdepapperslån. Vad ett sådant avtal skall innehålla regleras ingående i 2 kap. FFFS 1998:21. Även om de ovan nämnda reglerna är en del av den näringsrättsliga reglering vilken banken måste följa för att behålla sin koncession har reglernas föregångare använts i praxis som utgångspunkt för bedömningen av den aktsamhetsnorm som bör gälla.s. 512
11.I NJA 1995 s. 693 prövades kommissionärens ansvar för kundens förlustbringande placeringar i optioner. I fallet hänvisade HD till dåvarande Bankinspektionens allmänna råd BFFS 1988:7 och menade att av reglerna i de allmänna råden får ”särskilt den tillmätas betydelse som anger att en fondkommissionär måste förvissa sig om att en kund har fått fullt klart för sig vilka risker som är förenade med att ställa ut optioner”. Detta borde enligt HD ses som ett krav vid handel med sådana derivata instrument för att fondkommissionären skall anses fullgöra sitt uppdrag med tillräcklig omsorg. Det bör observeras att kraven på information i 1988 års allmänna råd skiljer sig från kraven i nu gällande föreskrifter. Punkten 6.2 i BFFS 1988:7, som HD hänvisade till, tog uttryckligen sikte på informationsskyldigheten inför utfärdande av optioner och stadgade att ”innan en fondkommissionär tillåter en kund att i vart fall ställa ut optioner eller ingå terminsavtal måste kommissionären förvissa sig om att kunden fått fullt klart för sig vilka risker som är förenade med marknaden och de särskilda förhållanden som råder. T.ex. bör klargöras vad som gäller om kunden inte längre kan ställa säkerhet för sin position. Ingen tveksamhet mellan kund och kommissionär om vad som gäller får accepteras av fondkommissionären”. I bestämmelsens nuvarande motsvarighet, 1 kap. 7 § FFFS 1998:21, stadgas att kunden skall ”erhålla tydlig skriftlig information om de särskilda risker som handeln med derivatinstrument kan innebära”. Något uttryckligt krav på information om de villkor som gäller eller att komissionären skall förvissa sig om att kunden har fått fullt klart för sig villkor och risker finns således inte längre.s. 512
12.Enligt min mening bör dock det faktum att den näringsrättsliga regleringen har ändrats inte ha någon betydelse för den obligationsrättsliga bedömningen av bankens informationsplikt. Banken måste således fortfarande leva upp till den stränga aktsamhetsnorm som HD stipulerat i NJA 1995 s. 693 för att undgå skadeståndsansvar.s. 513
13.Värdepapperslån och försäljning av de lånade värdepapperen, blankning, utgör inte derivatinstrument eller finansiella instrument överhuvudtaget utan innebär ett särskilt förfarande med finansiella instrument. Än så länge används förfarandet enbart med avistainstrument och då främst aktier. Men eftersom riskerna med blankning är av samma karaktär som riskerna med att utfärda optioner eller ingå terminsavtal — en misslyckad affär kan leda till en skuld — bör enligt min mening samma informationsplikt åvila bankerna i dessa fall. Någon praxis avseende blankning finns dock inte.s. 513
14.En fråga man måste ställa sig är om den informationsplikt som åvilar banken när kunden avser att utfärda optioner eller ingå terminsavtal också gäller när kunden vill köpa optioner. Att köpa en option innebär ett risktagande av samma karaktär som att inneha ett avistainstrument. Innehavaren av en option har en rätt men inte en skyldighet att utnyttja optionen. Innehavaren kan således aldrig förlora mer än det kapital han investerat — även om det kan gå mycket fortare än vid en placering i ett avistainstrument. Näringsrättsligt råder det ingen tvekan — enligt Finansinspektionens nu gällande föreskrifter skall kunden innan han gör affärer med derivatinstrument erhålla den skriftliga informationen — någon åtskillnad mellan att utfärda och köpa optioner görs inte. Obligationsrättsligt är läget kanske ett annat. I NJA 1995 s. 693 hade optioner utfärdats. De allmänna råd HD hänvisade till, BFFS 1988:7, krävde att kunden skulle erhålla information om villkor och risker åtminstone innan han utfärdade optioner och HD:s uttalande om kraven på kommissionärens informationsplikt avsåg just utfärdande av optioner. Rättsfallet har således huvudsakligen betydelse för bedömningen av informationsplikten vid utfärdande av optioner och inte vad gäller innehavda optioner.s. 513
15.Förlustbringande affärer med indexoptioner, innefattande köp av optioner, prövades 1995 av Svea hovrätt, RH 1995:136. I fallet hade kunden ingått ett standardiserat avtal om handel med optioner med banken, i fortsättningen benämnt OM-avtalet. Vad gällde kundens förhållande till banken i övrigt kom hovrätten fram till att banken skött förvaltningen av kundens värdepapper ”på självständiga villkor” med stöd av en generell förvaltningsfullmakt. Hovrätten gjorde i sina domskäl generella uttalanden om bankens omsorgsplikt och menade att denna blir särskilt uttalad när uppdraget är riskfyllt och komplicerat. Omsorgsplikten måste, enligt hovrätten, anses omfatta en skyldighet att tillse att uppdragsgivaren, innan handeln inleds, är fullt införstådd med villkor och risker. I fallet ansågs banken skadeståndsskyldig på grund av att banken i strid mot OM-avtalet handlat med optioner utan kundens instruktioner i varje särskilt fall.s. 513
16.Den brist i omsorgen som lades banken till last var således inte bristande riskinformation, utan det faktum att banken handlat i strid mot ett av de avtal som förelåg mellan parterna. Förhållandet mellan banken och kunden reglerades i två avtal vars villkor beträffande förutsättningarna för handel med värdepapper var motstridiga — enligt det skriftliga OM-avtalet skulle kundens instruktioner inhämtas i varje särskilt fall men enligt det muntliga förvaltningsavtalet skötte banken förvaltningen självständigt. För att den för banken mer förmånliga avtalsbestämmelsen om självständig förvaltning skulle gälla även vid handel med optioner, krävdes enligt hovrätten att banken tydligt informerat kunden om detta. Utan uttrycklig information om att några andra villkor skulle gälla hade kunden att förlita sig på de villkor som angivits i det skriftliga OM-avtalet. Hovrättens generella uttalanden om bankens omsorgsplikt inriktades således i första hand på plikten att informera om de villkor som gäller för handeln. Att den part, som upprättat det skriftliga avtalet och haft störst möjlighet att påverka utformningen, får bära konsekvenserna av eventuella oklarheter, är en princip som inte enbart är tillämplig på avtal om handel med optioner. Avgörandet i RH 1995:136 grundades således på allmänna avtalsrättsliga principer och utgör inget stöd för ståndpunkten att en särskild informationsplikt avseende riskerna skulle åvila bankerna även vid andra optionsaffärer än när kunden utfärdar optioner.s. 514
17.En omständighet som talar för att plikten att informera om riskerna med handeln numera skall anses gälla all handel med optioner, är de nu gällande föreskrifterna från Finansinspektionen som ålägger banken att skriftligen informera om riskerna inför handel med derivatinstrument. Föreskrifterna är, till skillnad från de i NJA 1995 s. 693 citerade allmänna råden, bindande för banken. Bankernas verksamhet är i högre grad än andra verksamheter reglerad i lagar och föreskrifter och bankerna står under kontinuerlig tillsyn av Finansinspektionen. Detta förhållande är en förutsättning för att kunderna med förtroende skall kunna vända sig till bankerna och är samtidigt en mer sannolik förklaring till kundernas förtroende än att bankerna, som Pålsson & Samuelsson påstår, skulle lida av ett ”förtroendeöverskott”. Kunder som vänder sig till banken bör alltså kunna utgå från att banken följer de regler som är en förutsättning för att banken får bedriva sin verksamhet. Man skulle därför kunna hävda att ett brott mot dessa regler i den mån de drabbar kunden alltid borde leda till skadeståndsansvar för banken. Så enkelt är det dock inte. Om banken t.ex. lämnat kredit i strid med 2 kap. 13 § bankrörelselagen (1987:617) har detta i vissa fall lett till skadeståndsskyldighet mot en drabbad borgensman, jfr NJA 1993 s. 163 m.fl. I andra fall har banken undgått skadeståndsskyldighet, se NJA 1996 s. 19. Inte ens om banken brutit mot bestämmelser i konsumentkreditlagen (1992:830) innebär det med nödvändighet att banken är skadeståndsskyldig mot den drabbade kunden, jfr NJA 1996 s. 3 och NJA 1999 s. 304. En skadeståndssanktionerad informationsplikt vid all handel med derivatinstrument kan således inte heller anses följa av att en underlåtenhet att lämna informationen strider mot Finansinspektionens föreskrifter.s. 514
18.Ytterligare argument för denna ståndpunkt är att det inte finns några sakliga skäl för särskild riskinformation avseende samtliga affärer med derivatinstrument. Vissa nya typer av finansiella instrument som t.ex. de så (terminologiskt felaktigt) kallade ”warrants” faller definitionsmässigt in under begreppet derivatinstrument. En warrant kan vara en köpoption på en aktiekorg. På lösendagen kan egentlig lösen av aktiekorgen inte ske utan warranten kontantavräknas, dvs. innehavaren får ut mellanskillnaden mellan lösenpriset och aktiernas värde på slutdagen kontant. Enligt Finansdepartementets promemoria angående ny insiderlag, Ds 2000:4, är även depåbevis definitionsmässigt derivatinstrument. Ett depåbevis representerar den rätt som en aktieägare i ett svenskt eller utländskt bolag har mot den bank som för hans räkning förvarar aktien. Depåbevis innefattar således äganderätten till aktien men av praktiska och lagtekniska skäl riktar sig depåbeviset mot annan än den ursprunglige utgivaren av aktien. Skillnaden mot att inneha aktien direkt är minimal. Riskerna med sådana instrument är i normalfallet betydligt mindre än t.ex. riskerna med aktier i vissa internetbolag, aktier på inofficiella listor eller aktier noterade på börsen i t.ex. Moskva. Samtidigt som finansiella instrument med en risknivå helt i paritet med aktier alltså definieras som derivatinstrument faller andra instrument med risker liknande derivatinstrumentens utanför. En andel i en värdepappersfond som investerar i optioner eller genomför blankningsaffärer är t.ex. inte ett derivatinstrument. Trots att andelen i viss mening är en andel i en mängd derivatinstrument.s. 515
19.Sakliga skäl finns däremot att göra skillnad på investeringar som i sämsta fall innebär att det investerade kapitalet går förlorat och investeringar som innebär att investeraren dessutom kan ådra sig skulder. Dvs. det finns sakliga skäl att ålägga bankerna ett särskilt ansvar för att informera om de villkor och risker som är förknippade med att utfärda optioner, ingå terminsavtal och genomföra blankningsaffärer. Att investeringar i andra finansiella instrument kan leda till att det investerade kapitalet går förlorat är däremot allmänt veterligt och kräver inte ett skadeståndssanktionerat informationsansvar. 3.3 Andra rådgivares informationsansvar Skatterådgivares informationsplikt har det skrivits en del om och rättspraxis på det området är betydligt mer omfattande än vad gäller övrig rådgivning i ekonomiska frågor. Skatterådgivaren har långtgående förpliktelser när det gäller att belysa en tänkt transaktions skattekonsekvenser. Utgångspunkten är att den som söker råd av en skatterådgivare inte själv har möjlighet att bedöma skattekonsekvenserna av transaktionen. Skatterådgivaren har därför för det första en skyldighet att ge en korrekt information om gällande regler. Rådgivaren har dessutom en skyldighet att, för det fall att det föreligger någon osäkerhet i rådgivarens bedömning av skattekonsekvenserna, upplysa kunden om denna osäkerhet. Domstolarna har i sin praxis gått så långt som att kräva att skatterådgivaren — för det fall att något avgörande från högsta instans inte föreligger på området och detta är orsaken till osäkerheten — informera kunden om att rådgivarens bedömning är behäftad med osäkerhet. Detta långtgående ansvar har ansetts åligga skatterådgivare när det t.ex. finns risk för att skatteflyktsklausulen kan komma att tillämpas på en av rådgivaren föreslagen transaktion.s. 516
20.Rättsläget enligt befintlig praxis avseende skatterådgivares informationsplikt stämmer väl överens med den omfattning av informationsplikten avseende placeringar i finansiella instrument som jag beskrivit ovan. Rådgivaren har ett ansvar för att de uppgifter han lämnar är korrekta, därutöver har han ett ansvar för att informera kunden om sådana särskilda risker som kunden normalt inte kan förutse — t.ex. att en investering kan leda till en skuld eller att en transaktion i enlighet med skattereglernas ordalydelse kan angripas av skattemyndigheterna med hjälp av skatteflyktsklausulen.s. 516
21.Även rättsfallet om prov av ett möbeltygs ljuskänslighet, NJA 1994 s. 532, kan sägas bygga på samma princip avseende informationsansvaret. I fallet hade kunden uppdragit åt Statens provningsanstalt att pröva ljuskänsligheten av ett tyg som skulle användas på utemöbler. HD ansåg det oaktsamt av provningsanstalten att inte upplysa kunden om att resultatet av provet redovisades med tillämpning av en logaritmisk skala (enligt vilken ljushärdighet 3 var hälften så ljushärdigt som 4). Eftersom provningsanstalten inte haft fog för att anta att kunden kände till att det var fråga om en skala av så speciell karaktär borde provningsanstalten ha upplyst kunden om detta på ett tydligt sätt. Även om uppdraget var speciellt visar fallet ändå på den generella princip som gäller för rådgivares informationsansvar, nämligen principen att när en omständighet eller risk är så speciell eller oväntad att kunden i normalfallet inte själv kan känna till den, då har rådgivaren en skadeståndssanktionerad plikt att informera.s. 517
22.I NJA 1992 s. 782 var det bl.a. fråga om en försäkringsmäklares informationsansvar. Kunden hade lämnat uppdraget i syfte att erhålla samma försäkringsskydd som tidigare men till en lägre kostnad. Den information om den nya försäkringen som fanns i materialet från försäkringsbolaget ansågs av HD vara bristfällig och mäklaren borde ha informerat kunden om vad kunden hade att iaktta för att försäkringsskyddet skulle upphöra. HD fann därför att mäklaren varit oaktsam. En liknande bedömning gjordes i NJA 1997 s. 65 som avsåg en av fastighetsköpare anlitad besiktningsman. HD fann att besiktningsmannens varit oaktsam på grund av sin underlåtenhet att informera fastighetsköparna om riskerna med avsaknaden av ventilationsöppningar i takfoten. Även dessa fall ger uttryck för ovan nämnda princip. 3.4 Utvidgad informationsplikt? Pålsson och Samuelsson tar i Banks ansvar upp den engelska regeln om rådgivarens skyldighet att lämna de råd som är lämpliga för kunden, vilket förutsätter att rådgivaren satt sig in i kundens ekonomiska ställning m.m. Pålsson och Samuelsson efterlyser motsvarande svenska regler för informationsinsamling och menar att de metoder bankerna idag tillämpar i allmänhet är ”oprecisa och bygger alltför mycket på rådgivarens subjektiva uppfattning för att vara acceptabla”.s. 517
23.Enligt min mening finns det dock redan regler om svenska bankers skyldighet att skaffa information om kunden. Enligt 1 kap. 7 § lagen om värdepappersrörelse skall banken ”från sina kunder inhämta uppgifter om deras ekonomiska situation, erfarenhet av värdepappersmarknaden och syftet med de tjänster de efterfrågar”, enligt nästa stycke samma paragraf skall banken vidare ”vid sina kontakter med kunderna lämna tillräcklig information om sådana omständigheter som är väsentliga i sammanhanget”. Vid kreditgivning gäller enligt 5 § konsumentkreditlagen att banken skall iaktta god kreditgivningssed och ta till vara konsumentens intressen med tillbörlig omsorg. Vad god kreditgivningssed innebär definieras bl.a. i Finansinspektionens allmänna råd (FFFS 2000:2) om krediter i konsumentförhållanden och Konsumentverkets riktlinjer för tillämpning av konsumentkreditlagen m.m. (KOVFS 1992:4). Enligt 18 § i Finansinspektionens allmänna råd bör av bankens kreditinstruktion framgå bl.a. att kreditprövningen skall syfta till att uppskatta kredittagarens framtida betalningsförmåga, att sedvanlig kreditupplysning skall inhämtas samt att bedömningen av sökandens återbetalningsförmåga bör göras utifrån dennes inkomster, tillgångar, utgifter och skuldförhållanden (inklusive borgensåtaganden). Bankernas metoder för att informera sig om kundernas behov, kunskaper och ekonomi är således i högre grad utformade i överensstämmelse med vad lagen föreskriver än ”rådgivarens subjektiva uppfattning”.s. 518
24.I en rådgivningssituationen avseende placeringar i finansiella instrument besitter således banken kunskaper om bl.a. kundens erfarenheter av värdepappersmarknaden och dennes avsikt med affären. Om denna information inte ger anledning att anta annat bör banken kunna utgå från att kunden är medveten om att alla placeringar i finansiella instrument innebär ett risktagande. Endast i undantagsfall — om banken, mot bakgrund av den information banken har, bort inse att kunden inte var medveten om att placeringar innebär ett risktagande — bör ett skadeståndssanktionerat ansvar för att informera kunden om risken åvila banken. Banken bör vidare normalt utgå från att kunden inte är medveten om de särskilda risker som är förknippade med att utfärda optioner, ingå terminsavtal eller genomföra blankningsaffärer. Här gäller det omvända, nämligen att banken enligt huvudregeln inte får underlåta att lämna information om riskerna annat än i undantagsfall, nämligen när det av den information banken har om kunden framgår att detta är uppenbart obehövligt.s. 518
25.En fara med ett utvidgat ansvar för att informera kunderna om risker är att begreppet risk tunnas ut. En sådan tendens finns redan idag. I Riktlinjer för marknadsföring av fonder, framtagna av Fondbolagens Förenings styrelse 1999-10-28 anges att det vid marknadsföring av fonder skall framgå att sådana investeringar alltid innebär en risk och att ”när fondbolaget bedömer att en fond har en väsentligt högre risk än genomsnittet för börsnoterade aktier (s.k. högriskfonder) ska det alltid framgå av marknadsföringsmaterialet att det är en fond med högre risk än genomsnittet”. Syftet med riktlinjerna är naturligtvis vällovligt men att beteckna en investering som högriskinvestering kan också användas som ett försäljningsargument. Detta kan i längden leda till att förståelsen för att den risk som är förknippad med högriskinvesteringen att utfärda en option är av en helt annan och mycket mer ingripande karaktär än den risk som är förknippad med att köpa andelar i en ”högriskfond”.s. 519
26.Sammanfattningsvis skulle ett utvidgat informationsansvar för banker m.fl. finansiella rådgivare innebära en avvikelse från det ansvar som generellt åvilar rådgivare och riskera en uttunning av begreppet risk vid placeringsrådgivning.s. 519